Доктрина является основным источником права в правовой системе. Правовая доктрина и иные источники права

480 руб. | 150 грн. | 7,5 долл. ", MOUSEOFF, FGCOLOR, "#FFFFCC",BGCOLOR, "#393939");" onMouseOut="return nd();"> Диссертация - 480 руб., доставка 10 минут , круглосуточно, без выходных и праздников

Васильев Антон Александрович. Правовая доктрина как источник права: 12.00.01 Васильев, Антон Александрович Правовая доктрина как источник права:историко-теоретические вопросы: диссертация... кандидата юридических наук: 12.00.01 Барнаул, 2007 192 с., Библиогр.: с. 179-192 РГБ ОД, 61:07-12/1927

Введение

Глава 1 Правовая доктрина как источник права: понятие, виды, генезис ,14

1.1 Понятие правовой доктрины 14

1.2. Место правовой доктрины в системе источников права 25

1,3, Генезис правовой доктрины 58

Глава 2. Правовая доктрина как источник права в истории правовых систем мира 69

2.1 Правовая доктрина как источник права в истории римского права 69

2.2, Правовая доктрина как источник права в истории английского права,.89

2.3. История мусульманской правовой доктрины 111

Глава 3, Правовая доктрина как источник права в истории России 136

ЗЛ, Духовно-нравственные и исторические факторы становления правовой доктрины в России (VI-XVI вв,) 136

3.2. Эволюция правовой доктрины в России в XVI-XX вв 155

Заключение 170

Библиографический список 177

Введение к работе

Переживаемый Россией период развития характеризуется духовным
кризисом - потерей смысла и ценностей исторического бытия общества в
условиях борьбы различных идеологических течений (либеральных, социал-
демократических, социалистических, национал-социалистических,
евразийских, православных и других) и продолжающихся социально-
экономических реформ. Пророческими оказались мысли русского философа
И.А. Ильина о том, что «историческое время, выпавшее нам на долю,
исполнено великого и глубокого значения: это эпоха крушения, подводящего
итоги большому историческому периоду; это время испытания: совершается
как бы некий исторический и духовный смотр, жизненная ревизия
человеческих духовных сил, укладов и путей» 1 .

Духовные искания русского народа, предопределяющие сохранение Россией своей государственности, стабильности и устойчивости в общественной жизни, достижений культуры, исторического опыта для последующих поколений, с необходимостью обусловливают проведение исследований духовно-нравственных оснований русской цивилизаций, в том числе правового сознания и правовой культуры.

В юридической науке до сих пор не уделено пристального внимания сущности и значению доктринапьных, научных представлений о праве в рамках духовной жизни России и правосознания общества. Вместе с тем, правовая доктрина как система господствующих в обществе представлений о праве способна не только отражать юридическую действительность, но и творчески преобразовывать все части правовой системы общества - правосознание, правотворчество, правореализацию и позитивное право,

Деидеологизация научного знания, развернувшаяся в России с конца 80-х годов прошлого столетия, наряду со стремлением к объективности, беспристрастности в исследовании человека и общества привела к падению научного интереса в области науки и идеологии, забвению роли духовной жизни общества. Кроме того, в правовой науке не проведено историческое и сравнительное исследование правовой доктрины как источника права в истории правовых систем мира и России.

Наконец, необходимость познания природы правовой доктрины определяется формально-юридическими причинами. Во-первых, в России

1 Ильин, ИЛ. Кризис безбожия / И,А, Ильин, - М: «Даръ», 2005. С. 3.

продолжаются споры учёных относительно понятия и системы источников права. Более того, споры усугубляются тем, что до сих пор не принят федеральный закон «Об источниках права», который бы установил виды и иерархию источников права в России, в том числе определил роль правовой доктрины в правовой системе

Во-вторых, в России среди принимаемых государством нормативно-правовых актов появились Доктрины (Военная Доктрина, Экологическая Доктрина, Доктрина информационной безопасности и др.), место которых в иерархии источников права не устанавливается позитивным правом.

В-третьих, согласно статьям 1191 Гражданского Кодекса РФ, 116 Семейного Кодекса РФ 1995 г., 14 Арбитражно-процессуального Кодекса РФ 2002 г. содержание норм иностранного права, регулирующего отношения с иностранным элементом устанавливается в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Статья 38 Статута Международного Суда Организации Объединённых Нации к источникам права, которые применяет Международный Суд, относит доктрины наиболее квалифицированных специалистов в области публичного права . Иными словами, российское право признаёт правовую доктрину источником международного частного, процессуального и международного публичного права.

В-четвёртых, остается неопределённым значение и место правовой доктрины в системе источников российского права в условиях её фактического применения правотворческими и правоприменительными органами.

В силу названных обстоятельств в настоящем диссертационном исследовании предпринимается попытка изучения природы и истории правовой доктрины как источника права в Древнем Риме, Англии, мусульманских государствах и России,

Обьеісгом исследования выступает система общественных отношений, связанных с возникновением и эволюцией правовой доктрины как источника права в Древнем Риме, Англии, мусульманской правовой семье и России.

Предметом исследования являются теоретические представления о закономерностях возникновения, развития и функционирования правовой доктрины как источника права в Древнем Риме, Англии, мусульманской правовой семье и России,

Статут Международного суда ООН 1945 // Международное публичнее право. Сборник документов. Том 1, М„ 1996. С. 13-14,

Цель диссертационной работы состоит в изучении сущности и истории правовой доктрины как источника права в Древнем Риме, Англии, мусульманских государствах и России.

Данная цель обусловила постановку и решения следующих задач диссертации:

изучение подходов к пониманию правовой доктрины, её функций и соотношения со смежными категориями (правовой наукой, правовой идеологией, правом юристов и т.д.);

познание природы правовой доктрины как источника права, места авторитетных работ знатоков права в системе источников права, их достоинств и недостатков по отношению к другим источникам права;

исследование видов и форм выражения правовой доктрины;

изучение причин возникновения правовой доктрины и её значения в правовой системе общества;

познание процесса формирования правовой доктрины как источника права и её соотношения с другими источниками права;

исследование значения правовой доктрины в истории римского права;

изучение роли правовой доктрины как источника права в истории Англии;

исследование истории мусульманской правовой доктрины;

изучение духовно-нравственных предпосылок зарождения российской правовой доктрины в VI - XVI вв.;

познание истории возникновения и развития правовой доктрины в России в XVI-XX вв.

Степень разработанности темы. Тема диссертационного исследования является одной из самых неразработанных в отечественной правовой науке. По обозначенной теме отсутствуют специальные монографические исследования.

Методологической основой диссертационного сочинения является диалектический подход к познанию возникновения и исторического развития правовой доктрины как источника права, предполагающий борьбу противоположных начал общественного бытия, закономерный характер исторических событий и явлений.

Научный инструментарий работы строился на принципах объективности» историзма и плюрализма познания истории правовой доктрины.

Кроме того, в работе использовались общенаучные методы познания -общелогические методы, системный и функциональный для изучения места правовой доктрины в правовой системе общества, воздействия юридической

доктрины на общественные отношения и правосознание, правообразование, правореализацию и позитивное право. В работе применялся генетический (исторический) метод исследования относительно условий и причин возникновения правовой доктрины в истории правовых систем общества.

Среди специальных, характерных для юриспруденции, методов в исследовании применялись: историко-правовои метод, направленный на изучение первоисточников по истории правовой доктрины, эволюции работ знатоков права в истории различных государств мира; сравнительно-правовой, связанный с сопоставлением правовых доктрин Древнего Рима, Англии, мусульманских государств и России, выявлением в них общего и особенного; формально-юридический, предполагающий анализ и оценку источников права.

Теоретическую основу работы составили работы отечественных и зарубежных теоретиков и философов государства и права: С.С. Алексеева, B.C. Нерсесянца, В.Н. Синюкова, И.А. Ильина, НА Бердяева, АЛ. Семитко, Н.М. Коркунова, П.Г. Виноградова, А.М. Величко, Б.Н. Чичерина, В.В. Сорокина, Р.В. Насырова, Е.А, Лукашевой, Г. Пухты, Р. Иеринга, Р. Давида, X, Кетца, К. Цвайгерта, А.И. Саидова, МЛ. Марченко, СЕ, Десиицкого, В.М. Хвостова, JLR Петражицкого, Н,Н Алексеева, СВ. Бошно, ДА Керимова, АЛ Ковлера, С.А. Дробышевского, ВМ Шафирова, В.И. Леушина, В.В. Пономаревой, ИД Мишиной, Н.Н. Тарасова, О.И. Цыбулевской, В.Д. Перевалова, А.С. Шабурова, И.Л. Солоневича, Дж. Г. Бермана, Р, Уолкера, Л.Р. Сюкияйнена, В.Е. Чиркина, Т.В. Губаевой, В.М. Сырых, ГЛ. Харта, А.Ф. Черданцева, М.С. Хайдаровой, И.Ю. Богдановской и др.

Историко-правовая основа работы включает в себя произведения зарубежных и отечественных историков и правоведов: СВ. Юшкова, ОА Чистякова, Б.А. Грекова, БА Рыбакова, В,В. Кожинова, Л.Н. Гумилёва, В.О. Ключевского, С.Ф. Платонова, Н.И. Костомарова, Н.М. Карамзина, В.М. Хвостова, М.Ф. Владимирского-Буданова, З.М. Черниловского, ВА Томсинова, И.А. Исаева, RM* Золотухиной, ИА Покровского, Н.М. Боголепова, И. Пухан, М. Поленак-Акимовской, Р. Иеринга, Д.В. Дождева, И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского, Е.А. Скринилёва, Э. Дженкса, Р. Кросса, М.И Садагдара, Р, Шарля, Л. Массэ, Э. Аішерса и других.

Нормативно-правовую основу исследования составили Конституция Российской Федерации, федеральные законы, подзаконные акты России, нормативно-правовые акты зарубежных государств.

Эмпирической основой диссертационной работы выступают первоисточники по истории правовой доктрины Древнего Рима, Англии, мусульманского права и России: «Институции» римского юриста Гая, Дигесты византийского императора Юстиниана; Трактат Ранульфа Гленвилла «О законах и обычаях Англии», «Законы и обычаи Англии», «Записные книжки» Генри Бректона,

Научная новизна исследования заключается в следующем:

сформулировано определение категории «правовая доктрина как источника права»;

обосновывается роль и место правовой доктрины в системе источников права;

раскрывается эволюция правовой доктрины как источника права применительно к различным правовым системам мира; .

впервые введены в научный оборот труды ряда зарубежных авторов, признанные источниками права («О законах и обычаях Англии» Ранульфа Гленвилла, «Законы и обычаи Англии», «Записные Книжки» Генри Бректона, «Отчёты» Эдварда Кока);

в диссертации использованы исторический и сравнительно-правовой методы для изучения природы правовой доктрины, а также сочетание методов научной традиции и творческого новаторства;

обоснован механизм действия правовой доктрины в процессе правового регулирования;

раскрыта предопределённость характера правовой доктрины духовными традициями общества;

Изучены регулятивные возможности правовой доктрины в вопросах защиты прав человека и гуманизации общественной жизни,

В ходе исследования аргументируются и выносятся на защиту следующие положении:

1. По своей юридической природе правовая доктрина в рациональной форме отражает правовую действительность и обладает регулятивными возможностями - по идеологическому, воспитательному воздействию на волю и сознание субъектов права с целью убеждения их в необходимости определённых типов правомерного поведения. Воплощением регулятивной функции правовой доктрины является то, что последняя является источником права и выступает формой выражения и закрепления правовых норм.

2. Правовая доктрина - это система идей о праве, выражающих
определённые социальные интересы и определяющих содержание и
функционирование правовой системы и непосредственно воздействующих на
волю и сознание субъектов права, признаваемых в качестве обязательных
официально государством путём ссылки па труды авторитетных знатоков права
в нормативно-правовых актах или юридической практикой в силу их
авторитета и общепринятости.

3. Правовая доктрина выступает объективированным источником права во
всех правовых системах мира в силу следующих причин. Во-первых,
формальная определённость правовой доктрины достигается с помощью
письменной формы выражения произведений юристов и известности неписаной
доктрины среди профессиональных юристов и субъектов права. Во-вторых,
общеобязательность правовой доктрины вытекает из авторитетности, уважения
к учёным-юристам в обществе, а также общепринятости и общепризнанности
работ правоведов в юридическом корпусе и обществе. В-третьих, реализация
правовой доктрины обеспечивается государственным санкционированием в
нормативно-правовых актах или судебной практике.

4. Правовая доктрина выступает первичным источником права и преобладает по юридической силе по отношению к другим источникам права. Формирование правовой доктрины как правовой доктрины носит интеллектуально-волевой, целенаправленный характер в течение длительного времени в результате приобретения научными исследованиями качеств общепринятости в обществе и профессиональной среде юристов и применении её при регулировании общественных отношений. В современной России правовая доктрина является источником права в силу её фактического

5. Способами выражения правовой доктрины выступают принципы
права, юридические дефиниции, доктринальное толкование норм права,
юридические конструкции, правила разрешения юридических коллизий,
правовые аксиомы, презумпции, сентенции, правила составления и оформления
юридических актов, правовые догмы, правовые преюдиции, правовые позиции.

6. Правовые доктрины в диссертации можно классифицировать на: по
форме выражения - письменные и неписьменные; по отношению к религии -
религиозные и светские; по сфере действия - международные и национальные;
в зависимости от способа санкционирования - обязательные и
рекомендательные; по содержанию - воспроизводящие другие источники права
и непосредственные, имеющие самостоятельное юридическое значение; в
зависимости от круга создателей - персонифицированные и коллективные; по
распространению - универсальные и частные; формам внешнего проявления -
проекты нормативно-правовых актов, заключения по вопросам толкования и
применения права в конкретных случаях, труды учёных, признанных
обязательными государством при разрешении юридических споров,

7. Способами санкционирования правовой доктрины выступают;
придание произведениям юристов обязательности в нормативно-правовых
актах; ссылка на доктринальные произведения юристов при принятии решения
по конкретному юридическому делу судебными органами и другими органами
применения права; включение правовой доктрины в текст нормативно-
правового акта. Отсутствие государственного одобрения правовой доктрины не
означает её невозможности фактического действия как источника права.

8. Свойствами правовой доктрины как источника права являются
достоверность, обоснованность, общепринятость, гибкость, доступность для
субъектов права и правоприменителей, авторитетность, добровольность
действия, индивидуальность, прогностические и регулятивные качества.
Правовая доктрина обладает рядом недостатков - абстрактность и
обобщённость языка, опасность отражения правовой доктриной
узкосоциальных интересов и корпоративных притязаний, рационализмом и
возможными ошибками в осмыслении права.

9. От других источников права правовую доктрину можно отграничить по
следующим критериям: по форме выражения правовая доктрина выступает

неписаным источником права, тогда как нормативно-правовой акт, нормативно-правовой договор имеют письменное выражение; создателями правовой доктрины выступают лица, сведущие в праве, знатоки права, в то время как нормативно-правовой акт, нормативно-правовой договор, юридический прецедент, судебная практика формируются органами государственной власти, а правовой обычай складывается в фактической жизни всего общества; правовой доктрине присущ абстрактный, общий характер в отличие от казуистичное, конкретности судебной практики, правового прецедента и правового обычая; правовая доктрина, как и правовой обычай, реализуется субъектами права добровольно, на основе убеждения в авторитетности, общепринятости доктринальных положений, тогда как иные источники права соблюдаются преимущественно под угрозой применения мер государственного принуждения; правовая доктрина складывается целенаправленно корпорацией юристов, а правовой обычай формируется стихийно обществом; процесс создания правовой доктрины носит длительный характер и не подчиняется процессуальным правилам; правовая доктрина отличается своеобразными способами приобретения общеобязательности - признанием государством в нормативно-правовых актах обязательности определённых идей или работ юристов, применение судебными органами трудов знатоков права в качестве правовой основы дела при принятии решений, фактическом действии правовой доктрины в силу её соблюдения субъектами права.

10, Правовая доктрина впервые как официальный источник права
оформилась в Древнем Риме в силу необходимости устранения противоречий,
неопределённости правовых норм, пробелов в позитивном праве, познании,
обработки и издании обычаев и законов Рима, а также обеспечении защиты
порядка в общественной жизни путём соблюдения в правоприменительном
процессе соответствующих формальных и ритуальных правил, неизвестных
субъектам права.

11. Изучение истории различных правовых систем мира позволяют
сформулировать универсальные закономерности возникновения и эволюции
правовой доктрины. Во-первых, признание государством или фактическое
действие правовой доктрины как источника права во всех странах мира,
связано с тем фактом, что вне корпуса профессиональных юристов право теряет
свое социальное значение, духовный смысл, поскольку не имеет оправдания со
стороны правоведов, и лишено механизмов создания, устранения
противоречий, пробелов, толкования и реализации. Во-вторых, укоренённость

правовой доктрины в духовности народа, выражающаяся в том, что познание права было уделом жрецов, старейшин, получавших от верховных богов наряду с откровением, божественной истиной правду - право - вечный и непреложный порядок мироздания, а юридическая профессия имела священный идеал -служение божественным высшим началам - религии, нравственности народа, обеспечению единства, порядка и предсказуемости общественной жизни. В-третьих, автономность корпуса юристов по отношению к государственной власти с необходимостью влечет за собой признание правовой доктрины в качестве источника права обществом, а впоследствии государством. Напротив, подчинение корпорации правоведов государству, вмешательство власти в организацию и деятельность юридических сообществ обусловливает падение авторитета, роли правовой доктрины в системе источников права, порождает кризис творчества, парализует прогностические и регулятивные возможности правовой доктрины.

12. Отечественная правовая доктрина несёт в себе духовно-нравственные начала и образы, возникшие в эпоху становления русского народа и государственности - V - VII вв. - идеал народной правды-прави - вечного и божественного закона, определяющего мироздание и смысл жизни русского человека, соборности, державносте, единства права, религии и нравственности, приоритет православных идеалов Добра, Любви и Красоты. Исторические данные и сравнение русской правовой культуры и правовой культуры западных государств позволяют утверждать самобытность, оригинальность права, правовой доктрины России как государства, в котором не отрицаются юридические ценности, а превозносятся духовно-нравственные основания права как правды, а не юридического закона. Институциональный статус правовая доктрина приобрела в России во второй половине XVIII в. в связи с европейскими по духу реформами и учреждением Московского университета в 1755 г, и появлением первых учёных-юристов, В течение столетия русская правовая доктрина отличалась не оригинальностью мысли, а заимствованием европейских правовых ценностей, отрывом от практической жизни, общим и абстрактным теоретизированием и как следствие бессмысленностью для права Российской империи. Лишь во второй половине XIX века зарождается самобытная юридическая мысль, не уступающая европейской правовой культуре, и занимающаяся поиском духовных доминант русского права и правовой культуры.

13. Правовая доктрина в России фактически сложилась в XVI веке в практике деятельности русских судов, приказов при применении русского права, систематизации нрава Руси и его творческой разработки, что предопределило её прагматический характер, понятность и доступность юридического языка и следование нравственным и православным идеалам при создании и реализации права. Своеобразие правовой доктрины России в данный исторически период нашло отражение в её религиозном духе и исторической самобытности, поскольку Россия не восприняла достижений римского права.

14- Действие правовой доктрины в юридической практике связано с наличием следующих обстоятельств:

возникновение пробелов, противоречий, неопределённости в позитивном праве;

общепринятостью доктринальных взглядов в корпорации юристов и обществе;

Теоретическая значимость работы заключается в установлении сущности, функций, видов, форм и места правовой доктрины как источника права, истории развития правовой доктрины как источника права в Древнем Риме, Англии, мусульманских государствах и России, Полученные результаты могут использоваться при преподавании учебных дисциплин «Теория права и государства», «История права и государства зарубежных стран», «История отечественного права и государства», «Истории политических и правовых учений», «Истории римского права», специальных курсов «Источники права», «Мусульманское право», «Правовые системы мира» и др.

Практическая значимость диссертации состоит в том, что конкретные предложения работы могут использоваться в правотворчестве в аспекте разработки федерального закона «Об источниках права», участия учёных в качестве экспертов в процессе создания, изменения и отмены норм права различными органами государственной власти.

В рамках правоприменительной деятельности результаты проведённого исследования предполагают практическую необходимость в разрешении юридических дел с учётом общепринятых и авторитетных научных взглядов о праве, в особенности в ситуациях юридических коллизий, пробелов в позитивном праве, проблем определения применимого права и неопределённости смысла норм права.

Апробация результатов исследования. Работа выполнена и обсуждена на кафедре теории и истории государства и права юридического факультета Алтайского государственного университета. Основные положения диссертационной работы докладывались на научно-практических конференциях: II Всероссийской студенческой научно-практической конференции «Эволюция российского права» (Уральская государственная юридическая академия, 2-23 апреля 2004 г.), Всероссийской научной конференции «Стабильность и динамизм общественных отношений в Российской Федерации: правовые аспекты» (Алтайский государственный университет, 23-24 сентября 2004 г), межрегиональной научной студенческой конференции по правоведению «Трибуна молодого учёного» (юридический институт Томского государственного университета, 30 марта - 1 апреля 2005 г.), III Всероссийской студенческой научно-практической конференции «Эволюция российского права» (Уральская государственная юридическая академия, 19-20 апреля 2005 г.), Всероссийской научной конференции «Правовые проблемы укрепления российской государственности» (юридический институт Томского государственного универистета, 25-27 января 2006 г,), Всеросийской научно-практической конференции «Право и государство: приоритеты XXI века» (Алтайский госудасртвенный универистет, 29-30 сентября 2006г.), межрегиональной научно-практической конференции студентов и аспирантов «Актуальные проблемы современной российской правовой науки» (юридический факультет Сибирского университета потребительской кооперации, 30 ноября - 1 декабря 2006 г.), III Общероссийской научно-практической интернет-конференции «Современные вопросы государства, права, юридического образования» (Тамбовский государственный университет им Г.Д, Державина, 22 декабря 2006 г.), XLV международной научной студенческой конференции «Студент и научно-технический прогресс» (Сибирская академия государственной службы, 10-12 апреля 2007 г.). Полученные в ходе исследования результаты были опубликованы в 11 сборниках научных работ и тезисов докладов.

Материалы настоящего исследования использовались в преподавании курса «Теории государства и права», «Истории политических и правовых учений» на юридическом факультете Алтайского государственного университета.

Структура работы в соответствии с целью и задачами исследования включает введение, три главы, заключение и библиографический список.

Понятие правовой доктрины

В отечественной и зарубежной правовой науке до сих пор не сформировалось единого, признаваемого всеми учёными мнения о природе, значении и месте правовой доктрины в правовой системе общества. Права И.Ю. Богдановская, которая заметила, что «во многих правовых системах вопрос о том, является ли доктрина источником права, ещё более спорен, чем вопрос о признании его источником судебной практики» . Как правило, характеристика правовой доктрины в юридической литературе ограничивается определением и указанием на то, что произведения юристов признаются источником права в Англии и на мусульманском востоке. Так, французский компаративист Рсне Давид справедливо замечает; «В течение длительного времени доктрина была основным источником права в романо-германской правовой семье; именно в университетах были главным образом выработаны в период XIII-XIX веков основные принципы права. И лишь относительно недавно с победой идей демократии и кодификации первенство доктрины было заменено первенством закона...можно установить подлинное значение доктрины вопреки часто встречающимся упрощенческим формулам, согласно которым она не является источником права»5.

Без должного внимания исследователи оставляют сущность, значение правовой доктрины, место произведений юристов в системе источников права, а также возникновение и историю формирования правовой доктрины за рубежом и в России, Вероятно, недооценка роли правовой доктрины вплоть до её отрицания объясняется тем, что:

Во-первых, в советский период истории России доминировал взгляд марксизма-ленинизма на соотношение экономического базиса и идеологии: вторичность и проиэводность надстройки (идеологии, сознания, в том числе правовой доктрины как форме правосознания) и первичность материальных условий жизни общества, производства, распределения, обмена и потребления. Идеология воспринималась исключительно как отражение интересов господствующего класса - эксплуататоров, не щадящих рабочий класс и добивающихся получения максимальной прибыли любыми средствами, в том числе жертвуя жизнью и здоровью рабочих. По этой причине в советской науке сложилось негативно отношение к идеологии, так как она ассоциировалась с несправедливым устройством капиталистического мира. В то же время замалчивалась и историческая правда. Основатели марксистско-ленинского учения Карл Маркса и Фридрих Энгельс писали о том, что базис оказывает влияние на надстройку лишь, в конечном счёте, а сама надстройка в свою очередь воздействует на базис» К сожалению, эти прошедшие испытание временем слова были забыты и преданы забвению.

Во-вторых, постсоветская Россия, наученная горьким опытом диктата одной идеологии, сопровождавшейся репрессиями против инакомыслящих, борьбой с «врагами народа», «вредителями» отказала в приверженности к какой-либо идеологии. Так, часть 2 статьи 13 Конституции Российской Федерации закрепляет, что в России никакая идеология не может быть признанной в качестве государственной и обязательной. Прав в этом отношении В, В. Сорокин, который по поводу данного положения заметил: «Указанные правовые нормы появились в ответ на монополию марксистско-ленинской идеологии и обслуживающей её цензуры в бывших социалистических странах» . Таким образом, в историческом контексте смысл данной конституционно-правовой нормы понятен. Но, в то же время нельзя не согласиться с утверждениями К, А. Кононова: «Всё сознательное в этом мире фундировано идеей» И государство - не исключение, а, скорее, наиболее яркий пример. Абсурдно отрицать его идеологическую природу, поскольку государство - прежде всего политический институт, а политика, в свою очередь, - сфера наиболее жесткой конкуренции идеологических концепций. Думается, инициатива правотворца запретить признание идеологии в качестве государственной воплощает, по сути, отказ от одной идеологии в пользу другой»7.

Необходимость познания правовой доктрины объясняется, по крайней мере, четырьмя причинами. Во-первых, учения о праве признаются источниками права в правовых системах прошлого и современности. Как известно, в древнеримском государстве преторы, рассматривая споры между римскими гражданами, нередко прибегали к помощи авторитетных юристов. Более того, Кодекс императора Восточной Римской империи Юстиниана включал в себя пандекты - совокупность высказываний наиболее авторитетных римских юристов, В настоящее время правовая доктрина является обязательной в странах, относящихся к англо-саксонской и мусульманской правовым семьям - Поэтому, в отечественной теории государства и права необходимо преодолеть односторонний, узкий, национальный взгляд на государственно-правовую действительность и познавать общие закономерности развития государства и права.

Во-вторых, российская правовая наука недооценивает значение правовой доктрины, традиционно рассматривая её как вспомогательный, дополнительный источник права. Вспомогательный характер правовой доктрины заключается в том, что она применяется судом лишь в случае пробела в праве или неопределённости в понимании правовых норм. При этом следует отметить, что с точки зрения отечественных учёных правовая доктрина применяется судами лишь в англо-саксонском и мусульманском мире, но не российскими судами. На наш взгляд, в таких суждениях проявляется укоренившийся в сознании отечественных учёных и практиков нормативизм-узкое понимание права, отождествляющее его с законом, писаным актом государственной власти. Кроме того, для российской юриспруденции характерно критическое отношение к судейскому усмотрению, свободе толковании права с позиций, как буквы, так и духа- Наконец, следует учитывать деидеологизацню права, освобождение правовых норм от советских идеалов и ценностей начавшуюся в 90-х годах ушедшего столетия, а также страх перед возможным возвратом к тоталитарному прошлому» Тем не менее, такой подход нельзя признать обоснованным и научным. Прежде всего, названные взгляды не согласуются с действительностью, В настоящее время российская правовая система основывается на естественно-правовой концепции, которая в отличие от советской парадигмы олицетворяет приоритет человека перед обществом и государством10. Так, статья 1 Декларации прав и свобод человека РСФСР 1991 г, и статьи 2 и 17 Конституции РФ 1993 г, устанавливают, что каждый человек обладает естественными и неотъемлемыми правами, уважение и защита которых является обязанностью государства. Естественно-правовую концепцию невозможно назвать дополнительным, вспомогательным источником права, так как она находится у истоков действующего права, пронизывает правообразоваиие, правореализацию и правовое сознание11.

Правовая доктрина как источник права в истории римского права

По преданию и дошедшим до нашего времени источникам известно, что в колыбели европейской правовой культуры - римском государстве зародилась впервые в истории человечества юридическая наука. Первоначально в архаический период развития римского права (750 - 350 гг. до нашей эры) занятие правом принадлежало особой группе лиц - коллегии понтификов l . Понтифики наряду с авгурами и фециалами являлись жрецами, священнослужителями, носителями и хранителями древних религиозных знаний, в том числе сакрального права. В то время практически вся жизнь граждан вечного города определялась божественным правом - fus142. Успех в публичной и гражданской жизни зависел от соблюдения различных религиозных ритуалов и обрядов» Так, авгурам принадлежало право толковать волю богов по небесным знамением, полёту птиц или внутренностям животных относительно благоприятности тех или иных действий в области политики. В свою очередь коллегия фециалов опосредовала участие римской гражданской общины в международных отношениях, предсказывая внешнюю политику других государств, провода с иностранными послами переговоры и скрепляя международные договоры своими клятвами. В ведении понтификов находились толкование гражданского права, хранение формул исков, при помощи которых граждане могли защищать свои права в судебном процессе.

По историческому преданию в коллегию понтификов первоначально входили лишь представители господствующего в римском обществе класса -патрициев, знати1 \ Плебеи не допускались к отправлению религиозных обрядов в Древнем Риме. По разным сведениям количество жрецов в коллегии колеблется от четырёх до пятнадцати человек. Коллегию понтификов возглавлял верховный жрец. Ежегодно из среды понтификов избирался жрец, который должен был ведать частными делами. В других источниках по римскому праву указывается, что названный понтифик мог осуществлять и судебные функции по спорам между римскими гражданами145. Деятельность понтификов состояла в толковании сакрального права, а позднее и Законов двенадцати таблиц (interpretation), а также составлении и хранении формул исков, вытекавших из положений римского цивильного права. Так римский юрист Помпоний, повествуя об истории римского права, пишет: «Знание этих всех прав (законов двенадцати таблиц и обычаев), и умение толковать, и иски были в руках коллегии понтификов...» 4 . Помимо всего прочего в ведении жрецов находился календарь тех дней, в которые по воле богов допускалось проведение судебных тяжб. Понтифики толковали небесные знамения (фазы луны) и составляли такой календарь, делая, таким образом, судебное производство зависимым от их священных действии,

Властью римских магистратов (должностных лиц) понтифики не обладали и потому не могли принимать обязательных для исполнения решений. В то же время римские граждане ради защиты своих прав и юридическим советом обращались к жрецам и неукоснительно следовали их советам и формулам исков148. Дело в том, что римское право носило формализованный характер и любое отступление от традиционных процедур при заключении сделок или предъявлении исков могли повлечь отказ з судебной защите прав римским гражданам. Например, известна символическая форма заключения договора купли-продажи и перехода права собственности на продаваемую вещь к покупателю путём манципации, при которой необходимо ударить медными монетами по весам и произнести чётко определённые слова. Любое отклонение от данной процедуры влекло за собой признание сделки ничтожной. Кроме того, развитие общественной жизни требовало толкование немногочисленных правил законов двенадцати таблиц и других римских законов в духе времени. Правда, коллегия понтификов в силу следования традиции, считавшейся священной и неизменной, толковало цивильное право буквально и формально, не пытаясь создать правила поведения, противоречащие букве права. Этот период в истории римского права называется эпохой строгого права - ius strictum.

Таким образом, в условиях формализма римского права, его противоречивости и недостаточности для упорядочения жизни римских граждан советы понтификов фактически без их государственного признания приобретали силу источника права и были обязательны для исполнения. Более того, обязательность толкования права коллегией понтификов проистекала из их особого священного положения в обществе, авторитета как единственных знатоков права, потому что законы двенадцати таблиц были практически не доступны для членов римского civitas, а остальные законы хранились в специальных архивах, скрываемых от глаз простых смертных149. І-L А. Покровский верно отмечает, что «...строгий формализм древнего права и процесса, каравший малейшее упущение в форме и букве, делал их помощь почти во всех юридических положениях (при заключении сделки, постановке процесса и т.д.) необходимой»15.

Согласно преданию, занятие правом понтификами отражалось в особых юридических произведениях (по словам И. А. Покровского являвшихся «зародышем юридической литературы») - комментариях понтификов (commentarii pontificum), представлявших собой записи тех советов, которые они давали гражданам и судьям в процессе толкования права151. По этим комментариям проходили обучение последующие поколения понтификов и именно они использовались для дачи юридических советов обратившимся за ними лицам.

Как известно, юридические знания понтифики хранили в тайне и не допускали к ним других лиц. В романистической литературе высказываются разные мнения на причины, по которым занятие правом тщательно скрывалось и оберегалось понтификами. Одни учёные считают, что монополия коллегии понтификов на юридические знания сохранялась в силу тесной связи права и религии (а потому занятие правом носило священный характер и могло быть в руках только тех, кто был представителем богов в земном мире), необходимости особых знаний и способностей для толкования права, которыми обладали исключительно понтифики. Обучение праву не выходило за пределы этой узкой, замкнутой, связанной своими правилами корпорации сведущих в праве лиц. В силу чего, юридическое знание, в том числе и то, которое распространялось в обществе в виде советов и исковых формул, было не понятно для граждан, так как для его восприятия и понимания было необходимо формирование особого стиля мышления, способного анализировать правовую материю, находить в ней подлежащие применению нормы, формулировать соответствующие понятия и конструкции,

Другие авторы в качестве догадки высказывают идею о том, сохранение права понтификами в тайне могло быть обусловлено материальными выгодами153. Профессор 3. М Черниловский вовсе считает, что исковые формулы покупались у понтификов. Доподлинно неизвестно брали ли плату за свою работу понтифики или нет. Ранее упомянутый нами специалист по истории римского права профессор К П, Боголепов пишет следующее: «Законодательство в то время сравнительно редко приходило на помощь новым требованиям жизни; поэтому понтифам предстояло удовлетворить этим требованиям. И они не отступили от этой общественной обязанности: работая охотно и безвозмездно, они высоко подняли авторитет юристов»155.

Впрочем, приведённые версии не исключают друг друга, так как авторитет понтификов вряд ли бы пошатнулся от взимания ими платы за свои консультации. Учитывая аргументы исследователей о религиозном авторитете профессии понтификов и необходимости в особых знаниях и навыках для работы с правом» на наш взгляд всё-таки авторы упускают из виду то обстоятельство, что наука права находилась в руках господствующего в Риме класса - патрициев, богатых и знатных людей, «истинных граждан римской общины», боровшихся за своё привилегированное положение по отношению к плебеям. В связи, с чем патриции были кровно заинтересованы в таком толковании права и его развитии, которое бы соответствовало их интересам. Допущение же к правовой науке представителей плебеев означало бы формирование права не в интересах только знатных людей, но и в угоду плебеям, чем поступиться господствующий класс не мог.

История мусульманской правовой доктрины

Корни мусульманской правовой семьи, распространённой в более 50 государствах мира и объединяющей приблизительно миллиард верующих, восходят к периоду формирования самой молодой из мировых религий -исламу в VI - VII вв, н.э. на территории Аравийского полуострова. Самобытность и уникальность мусульманского права и юридической доктрины обусловлена историей исламских духовных и нравственных идей и ценностей. Прав французский знаток мусульманского права Р. Шарль, отмечая что: «Ислам (от корня салама - быть покорным богу) - это прежде всего религия, затем государство и, наконец, культура»296.

До V века н.э. арабы, расселившиеся в Аравии, входили в различные государственные образования - Римскую империю, Византию и т.д. В V веке в арабском мире разразился социально-экономический и политический кризис. Арабы были разобщены в силу отсутствия единых хозяйственных отношений (бедуины занимались скотоводством, а жители городов вели торговлю), единых религиозных культов (арабы придерживались разнообразных языческих представлений). Так, отечественный арабист Д. Е. Еремеев пишет: «Разрешить кризис арабов и объединить разные племена в народность было возможно лишь путём выработки новых идей, связанных с объединением арабов, устранением многобожия и смягчением социальных противоречий»297.

Духовной основой создания единого арабского государства стал ислам - религиозное откровение, которое бог (Аллах) передал пророку Мухаммеду (570 - 632 гг. н.э.). Мухаммед, происходивший из бедной мекканской семьи, после женитьбы на вдове торговца Хадидже на сороковом году своей жизни стал вести проповеди среди жителей города Мекки, Общесоциальный характер проповедей Мухаммеда, выступавшего против многобожия, старых верований, а также ряда торговых институтов (ростовщичества и чрезмерное богатство) вызвали несогласие и осуждение со стороны зажиточных слоев мекканского общества. Подвергаясь гонениям и покушениям на жизнь, Мухаммед был вынужден бежать в Ясриб (Медину - город пророка) 16 июля 622 году, Медина была давним противником Мекки в соперничестве в области торговли, поскольку оба города лежали на караванных путях купцов.

В Ясрибе учение Мухаммеда было воспринято почти единодушно. Верующие жители Медины и сподвижники Мухаммеда образовали мусульманскую общину - умму. Пророк стал духовным лидером (имамом) города, а впоследствии - правителем Медины, военачальником и судьёй. Сосредоточение духовной и светской власти в руках Мухаммеда (а после его смерти халифов - преемников) привело к смешению общины и государства, религии, права и политики, По словам голландского исследователя мусульманского права JLB.C. Ван ден Берга «семитские народы никогда не могли представить себе государство иначе как в виде теократии, т.е. такого учреждения, настоящий глава которого есть Высшее существо. Следствием этого теократического начала было слияние воедино понятий о праве и богослужении, которые черпались из одного и того же источника, а именно из священных книг, так что юристы должны были до некоторой степени быть в то же время богословами, а богословы -юристами» .

В течение последующих десяти лет мединцы во главе с имамом стали вести войну с мекканцами и другими арабскими племенами» К концу 630 гг. Аравия признала власть пророка Мухаммеда и, в конце концов, жители Мекки перешли в ислам. Мухаммед провозгласил Мекку центром арабского теократического государства. После смерти пророка его последователи стали вести завоевательные войны на территории соседних государств- В VIII веке Арабский халифат занял территорию от Испании и Марокко на Западе до Средней Азии и Индии на Востоке.

Проповеди Мухаммеда, отражавшие волю Аллаха, произносились им нараспев и не были при его жизни отражены на письме. Откровение заучивалось наизусть сподвижниками пророка - хафизами. После смерти Мухаммеда его преемник - первый халиф, ставший главой арабского государства, Абу Бекр решил собрать все существующие тексты проповедей и привлечь оставшихся в живых Хафизов для подготовки сборника откровений. Первый вариант писаного священного текста мусульман получил название «листов» и не был признан в качестве обязательного для верующих мусульман. Лишь вторая редакция книги под названием Мусхаф (свиток) стала канонической и вошла в историю под именем Корана301.

«Коран (куръян) происходит от арабского корня «карала» - «читать» или, чаще, - «произносить речитативом, декламировать», - пишет западный учёный Л. Массэ В структуре Корна выделяется 114 сур (вероятно, «откровений») и 6000 стихов (аятов)30 . По своему, содержанию и природе в Коран входят религиозные, нравственные, культовые правила, а также нормы права. Собственно правовыми в Коране выступают не более двухсот стихов. Так, Рене Давид отмечает: «Мусульманские авторы различают строфы, которые устанавливают личный статус (их 70), строфы, касающиеся «гражданского права» (также 70), строфы уголовно-правового характера (в количестве 30), строфы, регламентирующие судебную процедуру (13), «конституционные строфы» (10), строфы, касающиеся экономики и финансов (10), и» наконец, строфы, относящиеся к «международному праву» (25)304. Кроме того, в тексте Корна юристы и богословы вскрыли около 225 противоречий305.

Поэтому справедливы слова МС. Хайдаровой: «В Коране имелось сравнительно немного определённых положений, вошедших в шариат, но их оказалось далеко недостаточно для удовлетворения потребностей мединского общества (ещё при жизни Мухаммеда), а тем более для потребностей огромной империи, населённой народами, отличавшимся друг от друга социально-экономическими и культурными особенностями» 06,

В силу противоречивости и недостаточности предписаний Корана для упорядочения жизни мусульманского общества появилась потребность в создании необходимых правил поведения, опиравшихся на религиозный авторитет пророка. Данные правила стали сподвижниками и последователями пророка, богословами и юристами собираться в сунны - предания (обычая, традиции), которые отражали слова и поступки пророка и его сподвижников. «В настоящее время нам доступно огромное количество собраний хадисов (рассказов о поступках пророка), однако, главные из них шесть собраний, составленных известными авторами в X веке: Сахим (истинные) Бухари, Сахим Муслим, Сунан (сборник хадисов) Абу Дауд, Сунан Тиршизи, Сунан Хасан и Сунан Ибн Шадма» . Сунна по своему юридическому действия близка к правовому обычаю, поскольку реализация хадисов представляет повторение (воспроизведение) поступков пророка и его сподвижников как идеальной нормы.

Духовно-нравственные и исторические факторы становления правовой доктрины в России (VI-XVI вв,)

Отечественная историко-правовая наука относит зарождение русской правовой доктрины к периоду возникновения в России светского университетского образования и науки в XVIII - XIX столетиях. Так, один из авторов учебника по истории политических и правовых учений С.В, Липень отмечает: «Отечественная политико-правовая мысль как самостоятельный феномен формируется лишь в XIX в. До этого времени развитие политических взглядов связано с тем или иным обоснованием политических и правовых решений или же интерпретацией западных идей» . Таким образом, по мнению исследователей, самобытная правовая мысль России имеет два с половиной века истории и восходит к появлению Московского университета в 1755 году, включавшему юридический факультет, и появлению первых русских учёных правоведов-СЕ. Десницкого, А.П. Куницына, М.М, Сперанского и др.7.

Предшествующий этап в развитии российского правового сознания рассматривается как период донаучный и религиозный и имеет семь веков истории в связи с появлением первого письменного произведения русской религиозной мысли - «Слова о законе и благодати» митрополита Илариона (середина XI века-приблизительно 1049 г.)373.

В силу чего как отечественные, так и зарубежные правоведы, историки, философы с точки зрения уровня правовой культуры относят Россию к отсталым, неразвитым странам, в которых право отрицается как регулятивная сила, способная обеспечить порядок и защиту человека374.

Названные авторы полагают, что Россия в юридическом отношении не привнесла ничего уникального и ценного в мировую правовую сокровищницу, в отличие от стран Западной Европы, правовое сознание которых насчитывает более двух тысяч лет со времён римской юриспруденции и основывается на юридических разработках средневековых глоссаторов и постглоссаторов в Италии, Франции и Германии. К другим недостаткам русской правовой мысли относят религиозность, приверженность духовно-нравственным и божественным идеалам, историческую молодость, воспроизведение чужого, как правило европейского юридического мышления и как следствие правовой нигилизм.

В приведённых рассуждениях сомнения не вызывает лишь два обстоятельства - стремление русского правовой мысли к единству права, православия и нравственности и зарождение российской правовой науки в конце XVIII столетия. Остальные доводы учёных при ближайшем рассмотрении не выдерживают критики и приводят к мысли об их тенденциозности и пристрастности к европейским юридическим идеалам в истолковании истории русского права и правосознания. Так, Р.В, Насыров, анализируя взгляды исследователей о русской правовой культуры, замечает, что по мысли многих авторов правовому прогрессу страны мешает «широкое распространение неправовых регуляторов в обществе: моральных, морально-религиозных, корпоративных, традиционных, патриархально-семейных и т.д, «Эти распространённые рассуждения нельзя иначе толковать как склонение российской культуры к суициду» - пишет Р.В. Насыров.

На наш взгляд, русская правовая доктрина несёт в себе правовые идеалы, уходящие корнями в историю славянского народа и русской государственности. Ошибочность взглядов о правовом невежестве и некультурности русского народа обусловлена сохранением в историографии теорий, а вернее гипотез о варварстве славян и формировании их государственного единства под влиянием варяжского завоевания. В конце концов, такие размышления должны привести исследователей к тому, что Россия представляет собой слабое, чуждое праву и порядку смешение разных народов, которое может распасться от любого внешнего нападения, что без сомнения выгодно западным государствам.

Поэтому большинство исследователей истории русского права ведут возникновение государственности и права у древних славян с IX в. - походов русов в Константинополь, заключения с греками договоров, призванием на княжение в русских городах варяжских правителей в 862 году. Такой подход в отечественной историко-правовой мысли основывался на летописных традициях («Повесть временных лет» j и произведениях поздних историков российской государственности - В.М Татищева, КМ. Карамзина, СМ, Соловьёва, В.О. Ключевского377,

«Повесть временных лет» (летопись, приписываемая киево-печорскому монаху Нестору, XII в.) включает в себя сказание о призвании варягов на Русь: «В год 6370 (862). Изгнали варяг за море, и не дали им дани, и начали сами собой владеть, и не было среди них правды, и встал род на род, и была у них усобица, и стали воевать друг с другом. И сказали себе: «Поищем себе князя, который бы владел нами и судил по праву». И пошли за море к варягам, к руси... Сказали руси чудь, кривичи и весь: «Земля наша велика и обильна, а порядка в ней нет. Приходите княжить и владеть нами». И избрались трое братьев со своими родами, и взяли с собой всю русь, и пришли, и сел старший, Рюрик, в Новгороде, а другой, Синеус, на Белоозере, а третий, Трувор, - в Изборске. И от тех варяг прозвалась Русская земля»378. Несмотря на то, что историки доказали полулегендарный и искажающий историческую правду характер данной части «Повести временных лет» до сих пор сторонники норманнской теории происхождения русского государства аргументируют свою позицию летописью Нестора, Так, академик Б.А. Рыбаков пишет: «В бисмарковской Германии норманнизм был единственным направлением, признаваемым за истинно научное- На протяжении XX века норманнизм всё более обнажал свою политическую сущность, используясь как антирусская, а затем и как антимарксистская доктрина. Показателен тот факт: на международном конгрессе историков в Стокгольме (столице бывшей земли варягов) в I960 году вождь норманнистов А. Стендер-Петерсен заявил в своей речи, что норманнизм как научное построение умер, так как все его аргументы разбиты, опровергнуты. Однако вместо того, чтобы приступить к объективному изучению предыстории Киевской Руси, датский учёный призвал., к созданию неонорманнизма» .

Споры о времени и характере возникновения русского государства обусловлены не только политическими и идеологическими взглядами, разноречивыми историческими сведениями, но и тем, что русское мировоззрение отличается устной традицией передачи наследия предков в форме сказаний, былин, а не письменными произведениями. По сути, общепризнанными первыми письменными памятники Киевской Руси были Договоры Руси с греками в IX - X вв. - 911, 944, Русская Правда XI века380. Другие памятников и преданий о государстве и праве, как и об истоках и образе жизни русского народа официальная историческая наука вплоть до митрополита Илариона не знает. Устная, живущая и народной жизни и сознании культура не оставила после себя достоверных и бесспорных письменных данных, что, с необходимостью, влечёт за собой появление тайн и загадок в истории русского народа.

/"Публично-правовые исследования" (электронный журнал), 2012, N 2/
А.А. ВАСИЛЬЕВ

<1> В номере 2 журнала "Публично-правовые исследования" публикуется первая часть статьи А.А. Васильева, ее окончание будет опубликовано в номере 3.

Переживаемый Россией период развития характеризуется духовным кризисом - потерей смысла и ценностей исторического бытия общества в условиях борьбы различных идеологических течений (либеральных, социал-демократических, социалистических, национал-социалистических, евразийских, православных и других) и продолжающихся социально-экономических реформ. Пророческими оказались мысли русского философа И.А. Ильина о том, что "историческое время, выпавшее нам на долю, исполнено великого и глубокого значения: это эпоха крушения, подводящего итоги большому историческому периоду; это время испытания: совершается как бы некий исторический и духовный смотр, жизненная ревизия человеческих духовных сил, укладов и путей" <2>.

<2> Ильин И.А. Кризис безбожия. М., 2005. С. 3.

Духовные искания русского народа, предопределяющие сохранение Россией своей государственности, стабильности и устойчивости в общественной жизни, достижений культуры, исторического опыта для последующих поколений, с необходимостью обусловливают проведение исследований духовно-нравственных оснований русской цивилизации, в том числе правового сознания и правовой культуры.

В юридической науке до сих пор не уделено должного внимания сущности и значению доктринальных, научных представлений о праве в рамках духовной жизни России и правосознания общества. Вместе с тем правовая доктрина как система господствующих в обществе представлений о праве способна не только отражать юридическую действительность, но и творчески преобразовывать все части правовой системы общества - правосознание, правотворчество, правореализацию и позитивное право.

Деидеологизация научного знания, развернувшаяся в России с конца 80-х годов прошлого столетия, наряду со стремлением к объективности, беспристрастности в исследовании человека и общества привела к падению научного интереса в области науки и идеологии, забвению роли духовной жизни общества. Кроме того, в правовой науке не проведено историческое и сравнительное исследование правовой доктрины как источника права в истории правовых систем мира и России.

Наконец, необходимость познания природы правовой доктрины определяется формально-юридическими причинами. Во-первых, в России продолжаются споры ученых относительно понятия и системы источников права. Более того, споры усугубляются тем, что до сих пор не принят Федеральный закон "Об источниках права", который бы установил виды и иерархию источников права в России, в том числе определил роль правовой доктрины в правовой системе.

Во-вторых, в России среди принимаемых государством нормативных правовых актов появились Доктрины (Военная доктрина, Экологическая доктрина, Доктрина информационной безопасности и др.), место которых в иерархии источников права не устанавливается позитивным правом.

В-третьих, согласно статьям 1191 Гражданского кодекса РФ, 116 Семейного кодекса РФ, 14 Арбитражного процессуального кодекса РФ содержание норм иностранного права, регулирующего отношения с иностранным элементом, устанавливается в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Статья 38 Статута Международного Суда ООН к источникам права, которые применяет Международный Суд, относит доктрины наиболее квалифицированных специалистов в области публичного права <3>. Иными словами, российское право признает правовую доктрину источником международного частного, процессуального и международного публичного права.

<3>

В-четвертых, остается не определенным значение и место правовой доктрины в системе источников российского права в условиях ее фактического применения правотворческими и правоприменительными органами.

В силу названных обстоятельств в настоящем монографическом исследовании предпринимается попытка изучения природы и истории правовой доктрины как источника права в Древнем Риме, средневековой континентальной Европе, Англии, мусульманских государствах и России.

Понятие правовой доктрины

В отечественной и зарубежной правовой науке до сих пор не сформировалось единого, признаваемого всеми учеными мнения о природе, значении и месте правовой доктрины в правовой системе общества. Права И.Ю. Богдановская, которая заметила, что "во многих правовых системах вопрос о том, является ли доктрина источником права, еще более спорен, чем вопрос о признании его источником судебной практики" <4>. Как правило, характеристика правовой доктрины в юридической литературе ограничивается определением и указанием на то, что произведения юристов признаются источником права в Англии и на мусульманском востоке <5>. Так, французский компаративист Рене Давид справедливо замечает: "В течение длительного времени доктрина была основным источником права в романо-германской правовой семье; именно в университетах были главным образом выработаны в период XIII - XIX веков основные принципы права. И лишь относительно недавно с победой идей демократии и кодификации первенство доктрины было заменено первенством закона... можно установить подлинное значение доктрины вопреки часто встречающимся упрощенческим формулам, согласно которым она не является источником права" <6>.

<4> Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 80.
<5> Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Общая часть. М., 2001; Перевалов В.Д. Теория государства и права. М., 2005. С. 124; Конституционное право зарубежных стран / Под общ. ред. М.Б. Баглая, Ю.И. Лейбо, Л.М. Энтина. М., 2000. С. 31.
<6> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности (пер. с франц.). М., 1999. С. 105, 106.

Без должного внимания исследователи оставляют сущность, значение правовой доктрины, место произведений юристов в системе источников права, а также возникновение и историю формирования правовой доктрины за рубежом и в России. Вероятно, недооценка роли правовой доктрины вплоть до ее отрицания объясняется тем, что:

во-первых, в советский период истории России доминировал взгляд марксизма-ленинизма на соотношение экономического базиса и идеологии: вторичность и производность надстройки (идеологии, сознания, в том числе правовой доктрины как формы правосознания) и первичность материальных условий жизни общества, производства, распределения, обмена и потребления. Идеология воспринималась исключительно как отражение интересов господствующего класса - эксплуататоров, не щадящих рабочий класс и добивающихся получения максимальной прибыли любыми средствами, в том числе жертвуя жизнью и здоровьем рабочих. По этой причине в советской науке сложилось негативное отношение к идеологии, так как она ассоциировалась с несправедливым устройством капиталистического мира. В то же время замалчивалась и историческая правда. Основатели марксистско-ленинского учения Карл Маркс и Фридрих Энгельс писали о том, что базис оказывает влияние на надстройку лишь в конечном счете, а сама надстройка, в свою очередь, воздействует на базис. К сожалению, эти прошедшие испытание временем слова были забыты и преданы забвению;

во-вторых, постсоветская Россия, наученная горьким опытом диктата одной идеологии, сопровождавшейся репрессиями против инакомыслящих, борьбой с "врагами народа", "вредителями", отказала в приверженности к какой-либо идеологии. Так, часть 2 статьи 13 Конституции Российской Федерации закрепляет, что в России никакая идеология не может быть признанной в качестве государственной и обязательной. Прав в этом отношении В.В. Сорокин, который по поводу данного положения заметил: "Указанные правовые нормы появились в ответ на монополию марксистско-ленинской идеологии и обслуживающей ее цензуры в бывших социалистических странах" <7>. Таким образом, в историческом контексте смысл данной конституционно-правовой нормы понятен. Но в то же время нельзя не согласиться с утверждениями К.А. Кононова: "Все сознательное в этом мире фундировано идеей. И государство - не исключение, а, скорее, наиболее яркий пример. Абсурдно отрицать его идеологическую природу, поскольку государство - прежде всего политический институт, а политика, в свою очередь, - сфера наиболее жесткой конкуренции идеологических концепций. Думается, инициатива правотворца запретить признание идеологии в качестве государственной воплощает, по сути, отказ от одной идеологии в пользу другой" <8>.

<7> Сорокин В.В. Концепция эволюционных преобразований правовых систем в переходный период. Барнаул, 2002. С. 336.
<8> Кононов К.А. Проблема понятия "государственная идеология" с точки зрения Конституции РФ 1993 г. // Проблемы современного российского права в исследованиях студентов: Сб. ст. / Под ред. В.Я. Музюкина, Е.С. Аничкина. Барнаул, 2003. С. 40.

Необходимость познания правовой доктрины объясняется, по крайней мере, четырьмя причинами. Во-первых, учения о праве признаются источниками права в правовых системах прошлого и современности. Как известно, в древнеримском государстве преторы, рассматривая споры между римскими гражданами, нередко прибегали к помощи авторитетных юристов. Более того, Кодекс императора Восточной Римской империи Юстиниана включал в себя пандекты - совокупность высказываний наиболее авторитетных римских юристов. В настоящее время правовая доктрина является обязательной в странах, относящихся к англо-саксонской и мусульманской правовым семьям <9>. Поэтому в отечественной теории государства и права необходимо преодолеть односторонний, узкий, национальный взгляд на государственно-правовую действительность и познавать общие закономерности развития государства и права.

<9> Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право. Вопросы теории и практики. М., 1986. С. 65; Аннерс Э. История европейского права. М., 1994.

Во-вторых, российская правовая наука недооценивает значение правовой доктрины, традиционно рассматривая ее как вспомогательный, дополнительный источник права <10>. Вспомогательный характер правовой доктрины заключается в том, что она применяется судом лишь в случае пробела в праве или неопределенности в понимании правовых норм. При этом следует отметить, что с точки зрения отечественных ученых правовая доктрина применяется судами лишь в англо-саксонском и мусульманском мире, но не российскими судами. На наш взгляд, в таких суждениях проявляется укоренившийся в сознании отечественных ученых и практиков нормативизм - узкое понимание права, отождествляющее его с законом, писаным актом государственной власти. Кроме того, для российской юриспруденции характерно критическое отношение к судейскому усмотрению, свободе толкования права с позиций как буквы, так и духа. Наконец, следует учитывать деидеологизацию права, освобождение правовых норм от советских идеалов и ценностей, начавшиеся в 90-х годах ушедшего столетия, а также страх перед возможным возвратом к тоталитарному прошлому. Тем не менее такой подход нельзя признать обоснованным и научным. Прежде всего, названные взгляды не согласуются с действительностью. В настоящее время российская правовая система основывается на естественно-правовой концепции, которая в отличие от советской парадигмы олицетворяет приоритет человека перед обществом и государством <11>. Так, статья 1 Декларации прав и свобод человека РСФСР 1991 г. и статьи 2 и 17 Конституции РФ 1993 г. устанавливают, что каждый человек обладает естественными и неотъемлемыми правами, уважение и защита которых является обязанностью государства. Естественно-правовую концепцию невозможно назвать дополнительным, вспомогательным источником права, так как она находится у истоков действующего права, пронизывает правообразование, правореализацию и правовое сознание <12>.

<10> Сырых В.М. Теория государства и права. М., 1998; Черданцев А.Ф. Теория государства и права. М., 2001.
<11> Четвернин В.А. Понятия права и государства. Введение в курс теории права и государства. М., 1997; Нерсесянц В.С. Наш путь к праву. От социализма к цивилизму. М., 1992.
<12> Декларация прав и свобод человека РСФСР от 22 ноября 1991 г. // Ведомости СНД РСФСР и ВС РСФСР. 1991. 26 декабря; Конституция Российской Федерации // Российская газета. 1993. 25 декабря.

Чтобы не быть голословным, автор посчитал необходимым в подтверждение своих высказываний привести положения Указа Президента Российской Федерации от 21 сентября 1993 г. "О поэтапной конституционной реформе в Российской Федерации": "В сложившихся условиях единственным, соответствующим принципу народовластия средством прекращения противостояния Съезда Верховного Совета, с одной стороны, Президента и Правительства, с другой, а также преодоления паралича государственной власти являются выборы нового парламента Российской Федерации... Принимая во внимание, что безопасность России и ее народов - более высокая ценность, нежели формальное следование противоречивым нормам, созданным законодательной ветвью власти... постановляю прервать осуществление законодательной, распорядительной и контрольной функций Съездом народных депутатов Российской Федерации и Верховным Советом Российской Федерации... Конституция Российской Федерации, законодательство Российской Федерации и субъектов Российской Федерации продолжают действовать в части, не противоречащей настоящему Указу..." <13>. Таким образом, Президент Российской Федерации в условиях конституционного и политического кризиса в стране счел нужным во имя воплощения идеалов естественно-правовой доктрины (народовластия, безопасности народов России) распустить законодательные органы страны, отступить от требований законности в пользу целесообразности проводимых рыночных реформ, признать действующим законодательство России лишь в части, не противоречащей указам Президента, а указам Президента придать высшую юридическую силу.

<13> Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации. N 39. Ст. 3597.

В-третьих, познание природы и назначения правовой доктрины необходимо юристам-практикам, правоприменительным органам, а также субъектам права, являющимся участниками правоотношений. Например , статья 1191 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляет, что при применении иностранного права к гражданским, семейным, трудовым отношениям с участием иностранным граждан, иностранных юридических лиц суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве <14>. Приведем еще один пример. Статья 38 Статута Международного Суда ООН к источникам права, применяемым Международным Судом ООН, относит доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву <15>.

<14> Гражданский кодекс Российской Федерации (ч. 3) от 26 ноября 2001 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. N 49. Ст. 4552.
<15> Международное публичное право. Сборник документов. Том 1. М., 1996.

Наконец, по нашему мнению, познание сущности и назначения правовой доктрины - это путь к разгадке тайн происхождения и функционирования правовых систем, тех духовных основ, на которых покоится правопорядок, тех судеб, которые ожидают право в новом глобальном мире, есть ли у права ответ на глобализацию, сохранит ли оно свою социальную ценность для будущих поколений. На наш взгляд, все достижения, успехи и неудачи, провалы нашей многострадальной Родины кроются в ее духовной жизни (в том числе правовой идеологии). Лишь через самопознание, самоидентификацию, поиск национальной духовной и правовой идеологии возможно процветание, благополучие и порядок на нашей земле.

В российской юридической науке существуют различные подходы к пониманию правовой доктрины. В этимологии (науке о происхождении слова) выделяются две версии об истоках слова "доктрина".

Одни филологи происхождение понятия "доктрина" связывают с заимствованием в XIX в. русским языком из латинского слова "doctrina" - учение, основное положение, произошедшего от глагола "docere" - учить <16>.

<16> Этимологический словарь русского языка / Под ред. Н.М. Шанского. Том I. Вып. 5. М., 1973. С. 159.; Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка. В 2-х т. Том I: А - О. М., 2002. С. 423.

Другие языковеды ссылаются на русское происхождение слова "доктрина". Так, М. Фасмер пишет: "Дока - "знаток, толковый человек"... обычно считают семинарским образованием от латинского "doctus, doctor" - "ученый". Зеленин объяснял это слово как исконно русское от дошлый - от доходить - дошедший своим умом до решения какой-либо задачи" <17>.

<17> Фасмер М. Этимологический словарь русского языка: В 4-х т. Т. 1: А - Д. М., 2004. С. 523.

Этимологический анализ слова "доктрина" позволяет выделить два смысловых значения: а) доктрины как учения, текста; б) доктрины как совокупности идей, разделяемых учеными - доками, толковыми людьми. Применительно к правоведению правовая доктрина может пониматься как учение о праве (текст, созданный ученым-юристом) и как идеи, поддерживаемые и защищаемые корпорацией юристов.

Российское законодательство содержит легальные определения доктрины. К примеру, под доктриной информационной безопасности Российской Федерации понимается совокупность официальных взглядов на цели, задачи и принципы, основные направления обеспечения информации в Российской Федерации <18>.

<18> Доктрина информационной безопасности Российской Федерации, утв. Президентом Российской Федерации от 9 сентября 2000 г. N Пр-1895 // Российская газета. 2000. 28 сентября; См. также: Указ Президента Российской Федерации от 13 июня 1996 г. N 884 "О доктрине развития российской науки" // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 25.

В философском значении доктрина представляет собой учение, научную или философскую теорию <19>. Таким образом, большинством ученых доктрина характеризуется как система представлений, взглядов, принципов о природе, обществе и человеке.

<19> Словарь русского языка / Сост. С.И. Ожегов. М., 1953. С. 147.

Правовая доктрина может рассматриваться в трех значениях.

Во-первых, правовая доктрина представляет собой юридическую науку в целом или отдельные области знания о праве. В данном значении правовая доктрина есть совокупность знаний, теорий, идей, понятий, суждений о праве, правовых явлениях (нормах права, правоотношениях, системе права, правотворчестве и т.п.). Юридическая наука зародилась в Древнем Риме. Ее возникновение связывают с именем Тиберия Корункария, который первым начал преподавать право <20>. С тех пор правовая наука стала в значительной мере определять содержание и функционирование правовой системы. Не случайно римское частное право называют правом римских юристов, а правовые системы романо-германских государств - "правом университетов", где оно зарождалось, или "профессорским правом" <21>.

<20> Пухан Иво, Поленак-Акимовская Мирьяна. Римское право. М., 2000. С. 23.
<21> Давид Р. Жоффре-Спинози К. Указ. соч. М., 1999.

Во-вторых, правовая доктрина может пониматься как отдельное учение о наличном или когда-либо существовавшем праве или идеальном правопорядке. В этом смысле правовой доктриной являются воззрения мыслителей как прошлого, так и современности о праве. Например , правовые доктрины Платона и Аристотеля или Ганса Кельзена, Рудольфа Иеринга и т.д.

В-третьих, правовой доктриной могут называться господствующие в данном обществе представления о праве, его роли и ценности <22>. Иными словами, речь идет о правовой идеологии как составной части государственной идеологии, а также правового сознания наряду с правовой психологией <23>. Именно правовой доктрине как составной части правовой идеологии посвящено настоящее исследование.

<22> Кононов К. Проблема понятия "государственная идеология" с точки зрения Конституции РФ 1993 // Проблемы современного российского права в исследованиях студентов: Сб. ст. / Под ред. В.Я. Музюкина, Е.С. Аничкина. Барнаул, 2003. С. 34 - 40; Он же. Идеологический плюрализм как один из принципов демократии и основ конституционного строя России // Современные проблемы совершенствования российского законодательства: Сб. ст. / Под ред. В.Я. Музюкина, Е.С. Аничкина. Барнаул, 2003. С. 69 - 72.
<23> Лукашева Е.А. Социалистическое правосознание и законность. М., 1973. С. 124.

На наш взгляд, сущность правовой доктрины, ее устойчивые, глубинные свойства раскрываются в следующих чертах:

1. Правовая доктрина, как и правовая психология, отражает юридическую действительность, бытие права: нормы права, правоотношения, правовое поведение и т.д. Так, к примеру, "Лекции по общей теории права" Николая Михайловича Коркунова представляют собой свидетельство господствующей в дореволюционной России правовой доктрины - взглядов на право, его значение и закономерности функционирования, отражавших наличное императорское законодательство. В книге 4 настоящего произведения в главе 2 речь идет об источниках русского права: основных законах Российской империи, обычном праве, судебной практике <24>. Таким образом, правовая идеология отражает наличный либо существовавший в прошлом правопорядок. В то же время в силу присущей человеческому разуму способности к фантазии, предвидению в правовом сознании общества формируются представления об идеальном праве, обеспечивающем мир, покой и счастье всем людям на земле. По своей природе такими идеалами являются концепции правового государства, социального и демократического государства, коммунистического общества, идеи государственно-правового и культурного единства славян.

<24> Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 2004. С. 370 - 403.

1. Правовая идеология предопределяется материальными условиями жизни общества, выражает те или иные интересы социальных групп и классов. Так, доктрина естественного права родилась в недрах зарождающегося класса капиталистов, нуждающихся в освобождении от феодальных пут и оков и потому выступавших за равенство всех сословий, свержение абсолютизма, неограниченной и всесильной власти монарха. В таких условиях только концепция общественного договора людей с властью и естественные права на свободу, собственность, стремление к счастью могли стать оправданием революции, слома не следующей договору власти, права на восстание. Так, Декларация независимости Соединенных Штатов гласит: "Мы считаем самоочевидным, что все люди рождены равными, что они наделены... некоторыми неотъемлемыми правами, в числе которых - жизнь, свобода и стремление к счастью. Правительства устанавливаются для обеспечения этих прав, и если какая-либо форма правления становится губительной для народа, то народ вправе изменить или уничтожить ее и установить новое правительство..." <25>.

<25> Черниловский З.М. Всеобщая история государства и права. М., 2000. С. 269; Хрестоматия по всеобщей истории государства и права. Т. 2. / Под ред. К.И. Батыра и Е.В. Поликарповой. М., 2000. С. 53 - 56.

1. Правовая доктрина представляет собой рациональную сторону правового сознания общества в отличие от правовой психологии, которая носит эмоциональный характер. В силу данного обстоятельства для правовой идеологии, покоящейся на разуме, мышлении, характерны такие особенности, как:

• системность, которая означает, что правовая идеология охватывает весь круг нуждающихся в правовом регулировании общественных отношений в их связях и взаимоотношениях, способствуя тем самым выбору верного метода регулирования этих отношений. В то время как правовая психология отражает лишь непосредственно воспринимаемые чувствами отношения в их отдельных деталях и частностях, а потому не дает единой картины происходящего, всех взаимосвязей в обществе и не может по этой причине предоставить правильные рекомендации по упорядочению общественных отношений <26>;

<26> Лукашева Е.А. Социалистическое правосознание и законность. М., 1973. С. 128 - 130.

• абстрактность, отвлеченность от частностей, деталей и сосредоточенность на общем, наиболее значимом. Общий характер правовой доктрины находит свое выражение в формировании специально-юридических категорий (сделка, юридический факт, объект правонарушения и т.п.) и теорий (правотворчества, юридической ответственности и т.д.), а также языка права - языка нормативных правовых актов и языка, на котором общаются юристы;
• научность правовой идеологии, которая предполагает получение достоверных, обоснованных знаний о праве, его роли в регулировании отношений в социуме;
• правовая идеология более статична и потому отстает от развития общественных отношений, в то время как правовая психология, будучи непосредственно связанной с юридической действительностью, динамично и живо, гибко реагирует на изменение общественных отношений <27>;

<27> Лукашева Е.А. Указ. соч. С. 130.

• правовая доктрина выражается в виде взглядов по поводу права, тогда как правовая психология объективируется в форме чувств и эмоций;
• абстрактность, статичность, а иногда и ложность правовой идеологии может стать причиной ошибок, выбора неверного пути развития права, чреватого социально-экономическими, политическими и духовными потерями.

1. Правовая идеология является предпосылкой создания правовых норм, предоставляя правотворческому процессу свой понятийный аппарат и методологический инструментарий по выявлению общественных потребностей в правовом регулировании общественных отношений и формулированию юридических конструкций и правил. Кроме того, действие права невозможно без его восприятия и усвоения сознанием и волей человека, то есть правосознанием.

Назначение, ценность правовой доктрины проявляется в ее функциях. До сих пор общетеоретическому исследованию не подвергался вопрос о функциях правовой идеологии. Лишь в отдельных монографических трудах отечественных теоретиков права называются некоторые из функций правовой идеологии.

Так, Е.А. Лукашева в своем фундаментальном исследовании, посвященном социалистическому правосознанию, отмечает две функции правовой идеологии:

1. функцию отражения (рефлексии), познания юридической действительности в форме правовых взглядов, принципов, идеалов и ценностей <28>. Рефлексивная функция правовой идеологии основывалась на исследованиях психологов и, естественно, постулатах марксистско-ленинского учения о сознании;

<28> Лукашева Е.А. Указ. соч. С. 89, 90.

1. функцию регулятивную, которая означает, что правовая идеология воздействует на сознание и волю субъектов права и тем самым на основе усвоения индивидами ее принципов, идеалов и ценностей упорядочивает общественные отношения. Великая заслуга, не побоимся этих слов, в выделении регулятивной функции правового сознания еще в советское время принадлежит Елене Андреевне, которая нашла в себе смелость и мужество быть честной и порядочной во времена, когда говорить об идеологии, а тем более ее регулятивных свойствах, было невозможно по негласно утвердившимся в советской науке правилам <29>.

<29> Лукашева Е.А. Указ. соч. С. 94, 95.

Однако и в наше время, характеризующееся освобождением от догм советского периода, точка зрения о релятивной функции правового сознания не получила всеобщего признания. Вероятно, это объясняется отсутствием философских, методологических исследований в области человеческого сознания. Справедливы в этом отношении слова Джангира Аббасовича Керимова: "Если философией и психологией более или менее основательно исследована "отраженческая" функция сознания, то ее установочно-преобразовательная миссия изучена пока явно недостаточно. Не познан, в частности, тончайший социально-психологический и индивидуально-психологический "перелив" пассивно-созерцательной формы сознания в его активно действующую форму, без которой, конечно же, никакого преобразования осуществить невозможно" <30>.

<30> Керимов Д.А. Методология права (предмет, функции, проблемы философии права). М., 2000. С. 383.

Думается, что прав В.В. Сорокин, который в своей работе о правовой системе переходного периода приводит функции правовой идеологии в переходных условиях: познавательную, мобилизационную, интегрирующую, охранительно-легитимирующую и регулятивную. Следует согласиться с автором, который подчеркивает, что "правовая идеология имеет непреходящее значение в укреплении основ правовой системы, поскольку:

во-первых, создает условия для достижения гражданского согласия в переходном обществе, выступая обязательным средством легитимации правовой системы в переходный период;

во-вторых, представляет собой цементирующий фактор устойчивости правовой системы, опосредуя институционализацию новой правовой действительности на началах единства и целеполагания;

в-третьих, не позволяет абсолютизировать роль организованного насилия. Социальной расплатой за неадекватное обращение с правовым инструментарием становится ослабление управляемости различными сферами общественной деятельности и кризис самой правовой системы" <31>.

<31> Сорокин В.В. Концепция эволюционных преобразований правовых систем в переходный период. Барнаул, 2002. С. 352, 353.

На наш взгляд, рассуждения автора останутся верными и для характеристики правовых систем в период стабильности, а по существу, его мысли являются универсальными. Следует оговориться о том, что правовая идеология может иметь разрушительную силу, быть основой не для эволюционных преобразований правовых систем, а для свержения существующего правового порядка, то есть революции, которая непременно влечет за собой социальную анархию и человеческие жертвы. Невозможно забыть, как революции в Западной Европе и Северной Америке, проходившие под лозунгами свободы, равенства и братства, сопровождались гибелью людей и разрушением материальных ценностей. Стоит вспомнить и страницы из нашей отечественной истории. Октябрьская революция 1917 года стала прологом к расколу общества, началу гражданской войны. Война шла тогда за Родину, за тот идеал будущего устройства России (монархическое государство с сохранением его культуры и социальных порядков или коммунистическое общество для рабочих и крестьян без классов, государства, угнетения и рабского труда), которого придерживались воюющие стороны, то есть за идею. А чем обернулись первые советские декреты о суде, провозгласившие недействующим императорское законодательство и допустившие свершение правосудия на основе революционного правосознания. Сколько невиновных людей было подвергнуто расстрелу по обвинению в контрреволюционной деятельности на основе революционного правосознания лишь только по принципу принадлежности к классу капиталистов или помещиков <32>.

<32> См.: Верт Н. История советского государства. 1990 - 1991. М., 2002; Рабинович А. Революция 1917 года в Петрограде: большевики приходят к власти. М., 2003.

Таким образом, по своей природе правовая доктрина (идеология) обладает регулятивными возможностями - по нормативному, идеологическому, воспитательному воздействию на волю и сознание субъектов права с целью убеждения их в необходимости определенных типов правомерного поведения. По нашему мнению, одним из воплощений регулятивной функции правовой доктрины является то, что последняя представляет собой источник права, то есть выступает формой выражения и закрепления правовых норм.

Место правовой доктрины в системе источников права

Правовая доктрина приобрела характер источника права на заре истории права, во времена возникновения и расцвета государства великих воинов, государственных деятелей и юристов - древних римлян (с третьего века до нашей эры до гибели Византии, восточной римской империи в 1454 году под натиском мусульман).

Первоначально знание и толкование права, составление формул исков в Древнем Риме представляло собой привилегию специальной коллегии жрецов - понтификов, которые отнюдь не были беспристрастными и бескорыстными в своем деле. В третьем веке до нашей эры писец Гней Флавий, сын вольноотпущенника, обнародовал книгу исков, чем снискал уважение и любовь римского народа. Благородный поступок Гнея Флавия обеспечил доступность римского права для каждого римского гражданина, как знатного патриция, так и считавшегося бесправным плебея. Тем самым достигались равенство и справедливость противостоящих друг другу классов, когда ни один из них не мог монополизировать сферу отправления правосудия, а также знания и толкования законов и обычаев. С тех пор юриспруденция стала светским занятием, а не уделом немногих богоизбранных понтификов <33>.

<33> Покровский И.А. История римского права. СПб., 1998. С. 121 - 123.

Зарождение и расцвет классической римской правовой науки и преподавания права относят к концу первого тысячелетия до нашей эры и связывают с именем Тиберия Корункария. Так, Помпоний в Титуле втором Дигест Юстиниана "О происхождении права и всех должностных лиц и о преемственности мудрецов" отмечает: "Преподаванием науки цивильного права занимались многие и величайшие мужи; но те, кто пользовался величайшим уважением со стороны римского народа, должны быть упомянуты, чтобы было ясно, благодаря каким и сколь великим мужам наши права возникли и дошли до нас. Из всех, кто занимался (этой) наукой, никто до Тиберия Корункария не занимался публичным преподаванием; до него другие думали держать цивильное право в тайне..." <34>.

<34> Дигесты Юстиниана / Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями И.С. Перетерского. М., 1984. С. 29.

В то время в Древнем Риме мнения, высказывания римских юристов стали приобретать характер источников права, обязательных для применения судьями при разрешении конкретных дел. К причинам, по которым право юристов стало обязательным, можно отнести следующие факторы:

во-первых, в Древнем Риме судьями претором назначались для отправления правосудия уважаемые, но несведущие в праве римские граждане. А право римского государства носило неписаный характер, за исключением Законов Двенадцати Таблиц и отдельных жизненно необходимых и известных законов, принятых на народных собраниях. Естественно, что в таких условиях знатоками права выступали римские юристы, к которым за советом и обращались судьи. Римские юристы - носители римского права, его "живой голос" (перефразированы слова Марциана о том, что преторское право является живым голосом цивильного права);

во-вторых, размышления древнеримских правоведов отличались убедительностью, безукоризненной последовательностью и непротиворечивостью, авторитетностью, поразительным стремлением к достижению истины и справедливости в каждом конкретном случае и, конечно же, любовью к праву. В силу чего судьи без сомнений всецело доверяли рассуждениям римских юристов;

в-третьих, право римского государства, как и право всех времен и народов, характеризуется запутанностью, противоречивостью, двусмысленностью, а потому для достижения при его применении справедливости и порядка нуждается в познании, уяснении и разъяснении, устранении пробелов и столкновений правовых норм. Поэтому в любом обществе закономерно по принципу разделения труда возникает настоятельная потребность в слое, сословии, касте людей, которые посвятят свою жизнь познанию и толкованию права. По известным дошедшим до нас историческим сведениям впервые такой корпус юристов - знатоков права сложился в Древнем Риме.

По нашему мнению, юридическая наука - как может подумать обыватель - не схоластическое, лишенное смысла и значения для жизни славословие, а действительно насущное, вызванное потребностями общественной жизни в стабильности, порядке, мире и справедливости, исключительно утилитарное и социально ценностное занятие. Правоведение во все времена и у всех народов, словами Арнольда Тойнби, - ответ на вызов истории, вызов, сопряженный с нависшей над человечеством угрозой хаоса, беспорядков, войн и борьбой за существование и выживание. Право и наука о праве - средства выживания, инструменты в руках общества, орудия борьбы против сил природы и человеческих страстей.

Поэтому правовая доктрина стала источником права в Римской Империи, а также во всех государствах мира, возникших после ее гибели. Право юристов в Риме было признано источником права не только судебной практикой, но и официально государством в актах императора <35>. Так, император Август разрешил открыто высказывать профессиональные мнения, которые будут иметь характер обязательных правил при отправлении правосудия. В начале первого тысячелетия нашей эры мнение каждого римского юриста считалось обязательным для правоприменительных органов. Но неизбежно взгляды и умозаключения юристов вступали в противоречие друг с другом, что приводило в тупик римских судей. Как правило, спор между истцом и ответчиком в таких случаях разрешался на основании мнения наиболее авторитетного и известного римского юриста. В результате в 426 году нашей эры римские императоры Феодосий Второй и Валентиан Третий издали Закон об обязательном руководстве взглядами корифеев юриспруденции, более известный как Закон "О цитировании". Законом императоры придавали силу источника права изречениям лишь пяти римских юристов, а также тем, на кого эти пятеро ссылались: Папиниана, Гая, Ульпиана, Модестина и Павла. При этом были установлены специальные правила для правоприменительных органов в случае противоречия мнений этих юристов. Если возникало разногласие в рассуждениях этих юристов, то вопрос разрешался в соответствии с мнением большинства. Если мнения разделялись поровну, то предпочтение отдавалось позиции, на которой стоял Папиниан. Если же Папиниан молчал по данному вопросу, то казус разрешался по усмотрению судьи <36>.

<35> Пухан Иво, Поленак-Акимовская Мирьяна. Указ. соч. С. 42.
<36> Перетерский И.С. Дигесты Юстиниана. Очерки по истории составления и общая характеристика. М., 1956. С. 17.

Вершины, своего золотого века римская юриспруденция добилась в середине шестого века нашей эры, когда константинопольский император Юстиниан издал свое знаменитое детище - Corpus Juris Civilis, Кодекс Юстиниана. Кодекс Юстиниана включал в свое содержание Дигесты - собрание, вместилище изречений, сентенций более 50 известных и авторитетных римских юристов. Кроме того, в Свод императора Юстиниана входил учебник по римскому праву - Институции Гая. И Дигестам, и учебнику Гая конституцией императора была придана сила источника права. В сущности, Дигесты - кодификация мнений римских юристов, представляющая собой собрание действующего в те времена римского права. Именно по Дигестам реконструируется современными историками права римское право. Дигесты, с одной стороны, представляют собой источник познания права Римского государства, а с другой стороны, являются самостоятельным источником права. Значение Дигест Юстиниана проявляется в том, что они были источником права в Восточной римской империи, а также государствах средневековой Европы, где были заимствованы благодаря работам итальянских глоссаторов и постглоссаторов. Современная юридическая сокровищница многим обязана римскому правоведению: понятийный аппарат, универсальные юридические принципы и правила, уникальные юридические конструкции, правила толкования и применения права, гражданско-правовые и семейно-правовые институты и, безусловно, признаки права. Бессмертны заповеди Ульпиана: "Предписания права суть следующие: жить честно, не чинить вреда другому, каждому воздавать то, что ему принадлежит" <37>.

<37> Дигесты Юстиниана / Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями И.С. Перетерского. М., 1984. С. 25.

В Западной Европе в X - XIII вв. университетские ученые Аццо, Аккурсий и другие глоссаторы и постглоссаторы, изучавшие недействующее римское право и делавшие пометки на полях к Дигестам Юстиниана, стали основателями единого (общего) права во Франции, Италии, Германии и других европейских странах - права, которое вплоть до эпохи революций и кодификации носило название права университетов. Известна юридическая пословица средневековой Европы: "у кого нет книги Аццо, тот не должен идти в суд". Дореволюционный историк права П.Г. Виноградов отмечает: "Пословицу можно принять как практическое указание относительного лучшего сборника положительного права; но имеется также и доктрина: "то, что не принимается комментарием глоссаторов, не принимается судом", - а это показывает, что обычный комментарий к Corpus juris, именно глосса Аккурсия, являвшийся своего рода компендиумом сочинений глоссаторов, употреблялся как средство ограничить до известной степени совокупность норм, на которые можно было ссылаться в итальянских и германских судах" <38>.

<38> Виноградов П.Г. Очерки по теории права. М., 1915. С. 126.

Со времен римского государства и до нынешнего дня, и в будущем, покуда существует право, правовая идеология (правовая доктрина) останется источником права, признают ли это сами ученые или нет. В наши дни взгляды, ценности и принципы права признаются источником права в англо-саксонской, мусульманской и иудейской правовых системах <39>. В остальных правовых семьях, в том числе романо-германской, к которой относят Россию, за правовой доктриной как ученые, так и практики фактически единогласно не признают обязательной силы, сводя ее либо к абстрактному теоретизированию, либо обслуживанию нужд практики.

<39> Марченко М.Н. Источники права: Учебное пособие. М., 2005.

В настоящей работе осуществляется попытка обосновать вывод о том, что во всех правовых системах мира правовая доктрина является источником права. Господствующая теория права сводит источники права к объективированным, формализованным и санкционированным государством правилам поведения, не учитывая неписаные и фактически действующие в правовых системах мира формы выражения права - правовые обычаи, юридические прецеденты, правовые доктрины. Разрешение вопроса об отнесении правовой доктрины к источникам права предопределяется пониманием категории "источник права".

Авторство термина "источник права" принадлежит перу не юриста, а историка. Им стал древнеримский историк Тит Ливий. Античный ученый в произведении "Римская история от основания города" писал: "Законы двенадцати таблиц - источник всего публичного и частного права". Сегодня мы можем предположить, что эти слова носят характер метафоры, сравнения, но не научного понятия. Вероятно, Тит Ливий понимал под источником права в данном контексте истоки, корни римского права, основу, фундамент, на которых сложилось право Римского государства. С тех пор понятие "источника права" прочно вошло в словарь юриста и используется как учеными, так и практиками. Вместе с тем и сегодня продолжаются споры о значении данного понятия, то утихая, то вспыхивая с новой силой, словно тлеющие угли.

В дореволюционном правоведении Е.Н. Трубецкой писал, что источники права представляют собой не все силы и причины, которые вызывают право к жизни, а только те силы и причины, которые сообщают тем или другим правилам значение юридических норм, т.е. обусловливают их обязательность. Обязательность законам придается государственной властью, обычаям - практикой. Все эти причины или условия сводятся по существу к одному первичному условию - авторитету общества людей, в котором действуют эти нормы <40>.

<40> Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1999. С. 98.

В советской правовой науке также не было единства мнений по поводу понятия источника права. Одни исследователи источниками права считали материальные условия жизни общества, другие - формы выражения права и придания ему свойства обязательности, третьи объединяли эти подходы и выделяли два значения данного термина - материальный и формальный (специально-юридический) <41>. Вслед за Н.М. Коркуновым ряд исследователей советского периода сущность источника права связывал с теми формами объективирования юридических норм, которые служат признаками их обязательности <42>.

<41> Шебанов А.Ф. Форма советского права. М., 1968. С. 39; Зивс Л.С. Источники права. М., 1981. С. 22.
<42> Левенок А.А. Источники права в современной теории государства и права // Правовые проблемы укрепления российской государственности: Сборник статей / Под ред. В.Ф. Воловича. Томск, 2003. С. 126 - 130; Муромцев Г.И. Источники права (теоретические аспекты проблемы) // Правоведение. 1992. N 2. С. 23 - 30; Мицкевич А.В. Источники (формы выражения) российского права // Закон: создание и толкование / Под ред. А.С. Пиголкина. М., 1998. С. 7 - 40.

Следует отметить, что взгляды советских ученых на понятие источников права были обусловлены господствующим в то время юридическим мировоззрением, основывающемся на марксизме-ленинизме. Поэтому неудивительно, что истоки, корни права ученые того времени искали в производственных отношениях, а право и его формально-юридические источники сводили к государственной воле и такой форме его выражения, как нормативный правовой акт. Отрицалось в советском правоведении значение таких источников права, как правовой обычай, юридический прецедент, судебная практика, правосознание и правовая доктрина.

Неоднозначно источник права определяется и в зарубежной юридической науке. Разные подходы к определению источников права приводит французский ученый-теоретик Жан-Луи Бержель. В своем произведении "Общая теория права" автор выделяет содержательные и формальные источники права. Содержательными (сущностными) источниками или созидательными силами права могут быть, как указывает Жан-Луи Бержель, разнообразные принципы, служащие идеологической основой права, а также факты социальной действительности, требования ситуации. Формальными же источниками, с точки зрения ученого, являются формы создания юридических норм, то есть приемы и акты, посредством которых эти нормы вызываются к жизни, становятся составной частью позитивного права и обретают статус норм закона <43>.

<43> Бержель Ж.-Л. Общая теория права (пер. с франц.). М., 2000. С. 97, 98.

По нашему мнению, споры по поводу термина "источники права", отсутствие поддерживаемой всеми учеными точки зрения на его значение предопределяются следующими причинами.

Прежде всего, многозначностью самого слова "источник". Правоведы основываются лишь на одном или двух значениях этого слова, а потому и не приходят к единодушному пониманию <44>. На наш взгляд, следует определить все значения данного понятия, используемого в науке о праве и практической юриспруденции, и выбрать из них то, которое действительно отражает те или иные закономерности права и имеет практическое значение в правовом регулировании для упорядочения отношений между людьми и разрешения юридических дел.

<44> Марченко М.Н. Источники права. М., 2005. С. 45, 46.

Кроме того, смысловое значение понятия источника права зиждется на правопонимании исследователя <45>. Так, сторонники естественно-правовой концепции связывают источник права с божественной волей, естественным порядком вещей, разумом человека, равенством и справедливостью. Юристы, которые стоят на позициях юридического позитивизма, источник права отождествляют с волей государства. Представители социологического направления в юриспруденции источники права сводят к социальным условиям жизни общества или правотворческой и правоприменительной деятельности государственных органов. Основатель юридического нормативизма Ганс Кельзен источники права выводит из самого права. Одна юридическая норма основывается на другой правовой норме, проистекает из ее юридической силы.

<45> Остроух А.Н. Всероссийская научная конференция "Источники (формы) права: вопросы теории и истории" // Правоведение. 2002. N 4. С. 207 - 213.

Анализ подходов к источникам права наводит на мысль, что большинство юристов источники права понимают как силы, творящие право.

Представляется, что источник права следует понимать в нескольких смыслах.

Во-первых, с позиций происхождения слова, его общеупотребительного значения источник представляет собой: 1) струю жидкости, вытекающую из земли; 2) то, что дает начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь; 3) письменный памятник, документ, на основе которого строится научное исследование <46>. Юристы восприняли второе и третье значение понятия "источник" в аспекте причин образования права и форм выражения его вовне.

<46> Словарь русского языка / Составитель С.И. Ожегов. М., 1953. С. 225.

Во-вторых, источники права понимаются как силы, факторы, причины, которые порождают право. При этом, как было выше замечено, характеристика источников права как порождающих право факторов зависит от мировоззрения ученого. Источник права коренится в общественной практике, в экономических, социальных, политических и культурных отношениях, которые отражаются в правосознании народа и закрепляются в тех или иных формах права, приобретая черты формальной определенности, общеобязательности, нормативности и гарантированности силой государственного принуждения.

В-третьих, в информационном, идеологическом смысле источник права понимается как идеи, принципы, ценности, воспринятые действующим позитивным правом.

В-четвертых, источники права могут рассматриваться в качестве источников познания правовых систем прошлого и современности <47>. Это своего рода материал, с помощью которого познаются происхождение и сущность той или иной правовой системы. Источниками познания права могут быть нормативные правовые акты, судебные и административные решения, сборники правовых обычаев, произведения и комментарии ученых, археологические и этнографические памятники.

<47> Калинин А.Ю., Комаров С.А. Форма (источник) права как категория в теории государства и права // Правоведение. 2000. N 6. С. 3.

В-пятых, источник права в формально-юридическом аспекте равнозначен внешней форме выражения права, то есть форме его существования и выражения вовне. Данное значение источника права, на наш взгляд, и имеет собственно юридический характер.

Материальный и идеологический аспекты источника права отражают генезис права, его возникновение, причины, лежащие в его основе, сущность права, а потому относятся к вопросам происхождения и понимания права, а также проблемам теории правотворчества, предмету философии и социологии права. Источник права как источник наших знаний права, как правило, употребляется в исторических науках о праве (истории государства и права России, истории государства и права зарубежных стран).

Источник же права в специально-юридическом смысле отражает закономерности существования и организации права, формы его выражения, то есть права как такового, реального, сложившегося социального феномена. В практическом отношении источник права в этом значении характеризует, на основе каких форм права упорядочиваются общественные отношения, какие формы права устанавливают права и обязанности субъектов права, с помощью каких форм права разрешаются юридические дела правоприменительными органами. В этом смысле теория источников права охватывается предметом юридической теории, догмы права, аналитической юриспруденции и имеет практическое значение.

Сущность и назначение источников права выражаются в следующих чертах:

а) источники права придают праву формальную определенность, ясность, точность и недвусмысленность, что препятствует произвольному толкованию и применению юридических норм в угоду чьим-либо интересам. Иными словами, формальная определенность права обеспечивает реализацию принципа формального равенства - применение равной меры ко всем субъектам права;

б) источники права обеспечивают стабильность, устойчивость права и, как следствие, предсказуемость, мир и порядок общественной жизни;

в) источники права гарантируют определенность и четкость правового положения субъектов права, упорядоченность деятельности государства, что исключает произвол и злоупотребление властью <48>;

<48> Черданцев А.Ф. Толкование закона и договора. М., 2003. С. 26, 27.

г) источники права служат средством упорядочения, организации содержания права. Так, в нормативных правовых актах юридические нормы выражаются в особом порядке: распределяются по главам, частям, параграфам, статьям, пунктам и т.д. Такой порядок расположения правовых норм обеспечивает их взаимосвязь, способствует правильному пониманию и применению;

д) с помощью источников право становится доступным для его восприятия, толкования и применения субъектами права и правоприменительными органами;

е) благодаря внешним формам существования и выражения право поддается научному познанию и осмыслению. Источники права - юридическая действительность, эмпирия, для исследования которой появляется наука - юриспруденция;

ж) с помощью источников права право совершенствуется и улучшается;

з) вне источников, форм выражения позитивное право не существует и представляет собой лишь ценности, идеалы правосознания законодателя или народа. Источником права такие идеалы, идеи, ценности становятся, когда признаются обязательными государством в той или иной форме в силу их авторитета или поддержки обществом.

К аргументам за употребление термина "источник права" следует отнести следующие:

а) данный термин более удобен для использования в юридическом языке, нежели термин "внешняя форма права", так как он более краток и лаконичен;

б) категория источника права отражает все известные мировой практике виды форм выражения права, тогда как "внешняя форма права" охватывает своим значением писаные источники права (нормативные правовые акты, договоры с нормативным содержанием, судебные прецеденты). Таким образом, категория источника права является универсальной, так как обобщает черты как писаных, так и неписаных форм права (правосознание, правовая доктрина, принципы права, правовой обычай) <49>;

<49> Сорокин В.В. Концепция эволюционных преобразований правовых систем в переходный период. Барнаул, 2002. С. 396.

в) употребление понятия "источник права" стало традицией, вошло в привычку, признается большинством ученых и практиков. Допустимость его использования стала неким соглашением, конвенцией между правоведами.

Таким образом, источник права понимается нами в смысле институциональной формы выражения права, получившей признание со стороны общества и государства и обеспечивающей упорядочение отношений между людьми. При этом право может иметь писаную или неписаную форму, различные способы формирования и санкционирования. Такой подход к источникам права позволяет отвлечься от догматического восприятия права как писаной воли государства и включить в научный обиход реально действующие, но не признаваемые в среде ученых формы проявления права - неписаные источники права. Тщательное изучение природы правовой доктрины приводит к выводу о том, что доктринальные идеи о праве выступают источником права.

Правовая доктрина как наука или господствующие в обществе представления о праве обладает следующими чертами источника права:

• это теория или совокупность знаний, представлений о праве данного общества, содержании отдельных правовых норм, конкретных способах решения юридических казусов;
• необходимость существования правовой доктрины предопределяется общественными потребностями в стабильности и порядке отношений между людьми. В способности правовой доктрины удовлетворять человеческие потребности в правовом регулировании общественных отношений проявляется ее социальная ценность;
• правовая доктрина имеет объективированную форму в виде письменных комментариев, учебников, пособий и т.п. или устных мнений, высказываемых учеными в суде. Правовая доктрина - неписаный источник права, который обнаруживает себя в непосредственном действии права - при формировании нормативного регулятора и воплощении его в жизнь. Так, правовой системе Великобритании с восемнадцатого столетия известен "Комментарий к английским законам" Блэкстона <50>. В устной форме правовая доктрина широко использовалась в римском частном праве классического периода, когда претор разрешал спор, основываясь на мнении, которое высказывал приглашенный в разбирательство авторитетный и уважаемый юрист;

<50> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том I. М., 1998. С. 296.

• правовая доктрина создается учеными-юристами. Научные представления о праве формируются в результате проведенных исследований, направленных на познание сущности правовых явлений и практическое совершенствование права;
• однако не любое учение о праве приобретает характер источника права. Для того чтобы стать источником права, правовая доктрина должна быть признана обязательной для правоприменительных органов официально в нормативных правовых актах либо неофициально юридической практикой. Придание той или иной правовой концепции юридической обязательности определяется ее научным авторитетом среди ученых и практиков. Например , в 426 году в Римской империи был принят Закон о цитировании - Lex citationis. Данным Законом предписывалось считать источниками права труды пяти римских юристов (Папиниана, Павла, Гая, Ульпиана и Модестина) <51>. В Англии, напротив, в Средние века за правовой доктриной утвердился статус источника права благодаря деятельности судов. Таким образом, применение правовой доктрины при разрешении юридического дела в конечном счете зависит от воли суда или другого правоприменительного органа. В связи с этим правовая доктрина обладает и такой особенностью: получив объективную форму, она отрывается от ее создателя и не может быть изменена. Даже если в последующем автор доктрины пересмотрел свои взгляды, это не скажется на ее применении судами. В России правовая доктрина по традиции не признается источником права законодательством и наукой;

<51> Пухан Иво, Поленак-Акимовская Мирьяна. Указ. соч. С. 57.

• правовая доктрина включает в себя не только научно доказанные и достоверные знания о праве, но и вероятностные суждения, не обладающие свойствами истинности и обоснованности. Иными словами, правовая доктрина, будучи результатом мыслительной деятельности человека, носит идеологический характер и нередко выражает те или иные идеалы, ценности. Например , советская правовая доктрина, опираясь на не установленную научным образом закономерность смены капитализма социализмом, создала образ идеального общества, в котором государство и право отомрут, а отношения будут упорядочиваться правилами коммунистического общежития;
• правовая доктрина выражает интересы тех или иных слоев общества. Так, концепция естественных прав человека, общественного договора возникла в недрах зарождавшегося в Европе класса буржуазии - торговцев, промышленников, банкиров, инициатива которых сковывалась феодальными порядками неравноправия сословий и королевским абсолютизмом. Советское право первоначально открыто называлось правом класса трудящихся, а позднее стало именоваться общенародным правом. Та или иная правовая доктрина может быть использована для оправдания противоречащих конституционному порядку действий государственных органов;
• правовая доктрина является основным и первичным источником права <52>. Официально признаваемая в данном обществе правовая доктрина пронизывает правовую систему, механизм правового регулирования. Законодательство является отражением господствующих в данном обществе представлений о сущности и назначении права в обществе. Правовая доктрина наполняет содержанием юридическое образование и формирует правосознание как профессиональных юристов, так и граждан. Правовая доктрина имеет регулятивный характер и юридическое значение, когда является частью правового сознания субъекта. В период становления советского государства и права в России после революции 1917 года источником права официально признавалось революционное правосознание суда, основанное на идеологии большевиков. К сожалению, в юридической литературе распространен узкий, формально-юридический подход к пониманию правовой доктрины. В данном значении роль правовой доктрины сводится к производному, вторичному источнику права, к которому обращаются правоприменительные органы для правильного выбора правовых норм, установления их содержания и (или) восполнения пробелов в праве. Кроме того, в таком понимании правовая доктрина не может противоречить иным источникам права и прежде всего нормативным правовым актам. Но такие утверждения противоречат правовой действительности. Конституционный Суд РФ в своих решениях нередко признает тот или иной нормативный правовой акт не соответствующим Конституции РФ, формально основываясь на положениях Конституции, но реально руководствуется официально признаваемыми в России представлениями о праве и справедливости.

<52> Сорокин В.В. Источники переходного права // Личность и государство на рубеже веков. Барнаул, 2000., С. 76.

С учетом названных признаков правовая доктрина может быть определена как система идей о праве, признаваемых в качестве обязательных официально государством или юридической практикой в силу их авторитета и общепринятости, выражающих определенные социальные интересы, определяющих содержание и функционирование правовой системы и непосредственно воздействующих на волю и сознание субъектов права.

Признание правовой доктрины в качестве источника права обусловливается следующими причинами.

Во-первых, формальная определенность правовой доктрины достигается с помощью письменной формы выражения произведений юристов и известности доктрины среди профессиональных юристов и субъектов права.

Во-вторых, общеобязательность правовой доктрины вытекает из авторитетности, уважения к ученым-юристам в обществе, а также общепринятости и общепризнанности работ правоведов в юридическом корпусе и обществе.

Наконец, реализация правовой доктрины обеспечивается государственным санкционированием в нормативных правовых актах или судебной практике, хотя правовая доктрина может действовать de facto без одобрения официальными органами.

Формами выражения правовой доктрины выступают:

• принципы права как основополагающие идеи, выражающие сущность и назначение права и пронизывающие процесс формирования и реализации права (принципы равноправия, справедливости, законности, гуманизма, ответственности за вину и др.) <53>;

<53> Захаров А.Л. Межотраслевые принципы права. Самара, 2004; Овод А.В. Принцип законности в публичном праве. Автореферат диссертационного исследования на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Казань, 2005.

• доктринальное (научное) толкование правовых норм <54>;

<54> Соцуро Л.В. Неофициальное толкование норм права: Учебное пособие. М., 2000. С. 53 - 57.

• определения юридических понятий и категорий - вина, ответственность, договор, имущество, семья и прочие, необходимые для единообразного понимания и применения права на практике;
• юридические конструкции, отражающие закономерности, логику организации правовой материи. С.С. Алексеев по данному поводу отмечает: "...юридические конструкции конституируют строго определенную модельную схему или типовое построение правомочий, обязанностей, ответственности, процедур, носящих математически строгий характер" <55>. К юридическим конструкциям относятся состав правонарушения, структура нормы права и правоотношения, юридическая ответственность, договоры и др.;

<55> Алексеев С.С. Тайна права. Его понимание, назначение, социальная ценность. М., 2001. С. 43.

• правила разрешения юридических коллизий - противоречий между правовыми нормами. Так, А.Ф. Черданцев пишет: "К числу правил, имеющих цель обеспечить действительное непротиворечие друг другу норм одной системы права, относится также следующее правило, сформулированное еще римскими юристами: lex posterior degorat legi prior (последующий закон по тому же вопросу прекращает действие предыдущего). Хотя указанное правило не зафиксировано в российском законодательстве, однако его можно считать составной частью системы права" <56>.

<56> Черданцев А.Ф. Толкование права и договора. М., 2003. С. 46.

Кроме этого, формами выражения правовой доктрины могут выступать: юридическая техника, или правила и приемы составления и оформления правовых актов <57>, юридические догмы, правовые позиции и правовые преюдиции.

<57> Справочник по нормотворческой технике (пер. с нем.). М., 2002; Шугрина Е.С. Техника юридического письма: Учебно-практическое пособие. М., 2000.

/"Публично-правовые исследования" (электронный журнал), 2012, N 3/

Раскрывая социальное назначение правовой доктрины как источника права, необходимо отметить следующее.

Во-первых, с помощью правовой доктрины восполняются пробелы в действующем позитивном праве, устраняются противоречия между правовыми нормами. Кроме того, доктрина обеспечивает толкование права в соответствии с его буквой и духом <2>.

<2> Бошно С.В. Доктрина как форма и источник права // Журнал российского права. 2003. N 12. С. 79.

Во-вторых, правовая доктрина как система представлений и ценностей воздействует на сознание и волю всех субъектов правовой деятельности, начиная с правотворцев и правоприменителей и заканчивая субъектами правоотношений.

В-третьих, правовая доктрина может быть источником, в котором содержатся сведения о древних обычаях и законах того или иного народа. Так, трактаты римских и английских юристов применялись судами не только в силу их авторитетности, но и благодаря тому, что в них приводились тексты обычаев и законов <3>.

<3> Уолкер Р. Английская судебная система (пер. с англ.). М., 1980. С. 190, 191.; Хутыз М.Х. Римское частное право. М., 2002. С. 23.

В-четвертых, формализм, недоступность права для понимания и применения большинством граждан обусловливают формирование особого сословия, корпорации юристов - лиц, изучающих и формирующих право. За оказанием профессиональной юридической помощи граждане вынуждены обращаться к представителям данной корпорации. В противном случае субъекты права могут быть лишены защиты со стороны права.

В-пятых, правовая доктрина, выступая частью общественного правосознания, отражает своеобразие национальной правовой культуры и самобытность юридического мышления. Понимание и роль права, правовой доктрины как источника права предопределяется духовными корнями соответствующего народа. Так, в западной правовой традиции (континентальном и англосаксонском праве) право воспринимается как писаные и неписаные правила поведения, исходящие от государства и регулирующие внешнее поведение человека. Завоеванные буржуазными революциями принципы формального равенства и свободы человека признаются фундаментальными и абсолютными в западноевропейских государствах. Секуляризованная правовая мысль отвергает регулятивные возможности других социальных норм - религии, морали, обычаев и др. В религиозных правовых семьях (мусульманском праве, индусском праве, иудейском праве, праве Китая) право подчинено религиозным, духовным ценностям - необходимости достижения веры в Бога и добра в мирской жизни, а потому в этих странах жизнь человека определяется едиными синкретичными правилами поведения - религиозными, нравственными и правовыми. При этом приоритет отдается человеческой совести, его духовному отношению к своим и чужим поступкам, нежели юридической оценке по формальным критериям. В силу чего, в отличие от европейского права, религиозное право соблюдается по доброй воле человека. В российской правовой культуре, традиционно приверженной православным и духовным идеалам, право сродни правде - идеальному, одобряемому с нравственной точки зрения поведению, пусть и противоречащему позитивному государственному закону <4>.

<4> См.: Величко А.М. Государственные идеалы России и Запада. Параллели правовых культур. СПб., 1999; Сорокин В.В. Понятие и сущность права в духовной культуре России. М., 2007.

Синха Сурия Пракаш, отстаивая неуниверсальность права и цивилизационный плюрализм, замечает: "Вполне возможно выделить наиболее фундаментальный принцип жизни каждой цивилизации и, следовательно, самый центральный принцип ее социальной организации. Можно сказать, что для западной цивилизации таким принципом является право, но этого нельзя сказать о других цивилизациях. Это объясняет, почему большинство (хотя и не все) теорий права появились на почве западной культуры, а не китайской, индийской, японской или африканской культур. Это произошло не из-за того, что право означает какое-либо превосходство в области духовных или интеллектуальных достижений или некое культурное превосходство Запада, но потому что право и его институты сыграли центральную роль в специфической исторической действительности Запада, в то время как в других обществах эта роль принадлежала другим принципам" <5>.

<5> Синха Сурия Пракаш. Юриспруденция. Философия права (пер. с англ.). М., 1996. С. 11.

В этом отношении предназначение правовой доктрины состоит в упорядочении общественных отношений, обеспечении мира, стабильности и справедливости.

Правовую доктрину следует отличать от близких, родственных по смыслу юридических категорий. В качестве синонима правовой доктрины используется понятие "право юристов" <6>. Но по своему содержанию право юристов охватывает не только правовую науку, но и судебную практику, т.е. право, которое создается сословием юристов - учеными, судьями, профессиональными адвокатами, тогда как правовая доктрина выражает лишь часть господствующих в науке правовых взглядов.

<6> См.: Насыров Р.В. Нормативный текст и корпорация экспертов (или о способах институционализации права) // Юрислингвистика-7: Язык как феномен правовой коммуникации: Межвузовский сборник статей / Под ред. Н.Д. Голева. Барнаул, 2006. С. 73 - 84.

Отдельные авторы правовую доктрину смешивают с правом университетов или профессорским правом. Следует согласиться с Т.В. Кашаниной, которая заметила, что профессорское право или право университетов - название одной из правовой семей мира - континентальной правовой семьи, где доктрина выступала источником права <7>. Иными словами, право университетов сводится к одной из правовых семей мира, тогда как правовая доктрина является универсальным источником права в большинстве государств мира.

<7> Кашанина Т.В. Юридическая техника: Учебник. М., 2007. С. 89.

Другой смежной категорией относительно правовой доктрины выступает книжное право - право книг. В данном случае следует признать верными рассуждения Л.И. Петражицкого, который в понятие книжного права включал не только правовую доктрину, но и частные сборники норм права, право юридической экспертизы, мнения школы права, преюдициальное право, программное право и священные религиозные книги <8>. То есть правовая доктрина (или общее мнение юристов) - лишь часть книжного права - права, имеющего внешнее выражение в виде авторитетных книг.

<8> Петражицкий Л.И. Теория государства и права в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 458 - 467.

Правовая доктрина отличается от терминов "юриспруденция", "правоведение". Так, отечественный правовед С. Гамбаров писал: "То, что называется юриспруденцией, слагается из теории и практики, т.е. теоретической разработки действующего права и судебных решений, взятых в отдельности, или совокупности однородных решений того или иного суда или той или другой категории судов" <9>. Таким образом, юриспруденция и правоведение являются синонимами права юристов и включают в себя правовую доктрину как часть правовой науки.

<9> Цит. по: Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 81.

Спорным является в науке соотношение правовой доктрины и юридической науки. Исходя из происхождения данных слов и использования их в юридической литературе, можно предположить, что правовая доктрина и наука о праве - тождественные понятия. Но в узком смысле слова правовая доктрина отличается от правовой науки тем, что доктринальными признаются только те научные взгляды, которые пользуются авторитетом среди юристов и в обществе, являются общепринятыми и применяются на практике в правотворчестве и правореализации. Иными словами, правовая доктрина как понятие пересекается по объему с правовой наукой, но не является тождественной ей, поскольку юридическая наука включает в себя помимо общепринятых, авторитетных и практически востребованных представлений и другие взгляды, не имеющие признания и уважения юридического корпуса, а потому лишенные практического значения <10>.

<10> Бошно С.В. Доктрина как форма и источник права // Журнал российского права. 2003. N 12. С. 73.

Наконец правовая доктрина не равнозначна правовой идеологии. Правовая идеология охватывает в системе существующие в общественном сознании представления о праве, тогда как правовая доктрина выражает лишь господствующие и признаваемые обществом и государством знания о праве, сформировавшиеся в среде профессиональных юристов, преимущественно ученых. Сближает правовую идеологию и правовую доктрину их рациональный и системный характер, а различает круг создателей (общество в целом и юридическое сообщество), роль в обществе (преобладание и авторитетность доктринальных положений над остальными существующими в обществе взглядами). Таким образом, правовая доктрина, имеющая корни в науке, выступает частью правовой идеологии, той идеологии, которая возникает из научных исследований, признается обществом и государством в качестве обязательной и упорядочивает общественные отношения.

По поводу соотношения правовой идеологии и юридической науки остаются до сих пор верными слова В.А. Туманова: "В противопоставительной схеме "наука не есть идеология", "идеология не может быть научной" науку приподнимают над социальной действительностью; она изображается как беспристрастный, объективный (хотя иногда и небезошибочный) познавательный процесс, свободный от политических и иных социальных страстей. Идеологию, наоборот, максимально сближают с политическими интересами, апологией, пропагандой и даже утопией... Употребляя понятие "идеология" в негативном значении, Маркс критиковал не факт ее детерминированности материально-общественными отношениями, а иллюзии, его затуманивающие... В целом же правоведение идеологично, что в значительной мере предопределено уже самим предметом исследования" <11>.

<11> Туманов В.А. Буржуазная правовая идеология. К критике учений о праве. М., 1971. С. 12 - 13.

Давний спор об объективности науки не выдерживает критики, поскольку в свете новой методологии (неопозитивизма, ориентированного на изучение условий, причин возникновения науки, а также личности исследователя и роли научных школ) любая научная работа выражает интересы как своего автора, так и той социальной группы, к которой он принадлежит. Более того, доказано, что наблюдатель, ученый, может предопределять результаты исследования и даже изменять объект изучения - реальность <12>. Принцип партийности советской науки в современном науковедении после борьбы за деидеологизацию научного знания обернулся признанием факта субъективности исследования. В таких условиях невозможно отрицать идеологичность науки, отражение ею, как и любой другой формой общественного сознания, индивидуальных, групповых и социальных интересов. Наука в лице своих представителей должна пытаться исключить субъективизм в исследовании и служить обществу, а не узкой группе людей.

<12> См.: Лакатос И. Методология исследовательских программ. М., 2003; Кун Т. Структура научных революций. М., 2003.

Одухотворены размышления А.И. Экимова, изучавшего взаимоотношения политики, идеологии и правоведения: "...невозможно отрицать роль политических интересов в развитии правовой науки. Они определяют в конечном счете содержание любых теоретических конструкций. Интересы раскрывают идеологизированный характер юридической науки, выявляют ее служебную роль... И все же мотивы, побуждающие ученого-юриста к тем или иным выводам, куда многообразнее его непосредственных интересов. Самые глубокие и сильные мотивы - это те нравственные императивы, которые выводят его к реализации внутренней свободы, к служению истине и справедливости. Если же нравственные императивы превращаются в разменную монету, которой ученый рассчитывается за "чечевичную похлебку", получаемую от тех или иных "заказчиков", тогда это становится символом недоброго времени" <13>.

<13> Экимов А.И. Политические интересы и юридическая наука // Государство и право. 1996. N 8. С. 9.

Правовые доктрины могут классифицироваться по следующим основаниям.

В зависимости от отношения к религии народа выделяются:

а) религиозные правовые доктрины, которые вытекают из господствующих в обществе представлений о сверхъестественных и абсолютных силах, властвующих над человеком. К религиозным правовым доктринам относятся мусульманская правовая доктрина в восточных государствах, индийская ведическая (буддистская) доктрина <14>. А.И. Ковлер, исследуя место человека в разных социокультурных и правовых системах мира, указывает: "Шариат являет собой синтез религии, нравственности и права, он - "закон жизни". Шариат наряду с адатом (местными обычаями и правилами поведения мусульман) является универсальным регулятором мусульманского мира, личного статуса мусульман" <15>;

<14> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 308 - 377.
<15> Ковлер А.И. Антропология права: Учебник. М., 2002. С. 228.

б) светские правовые доктрины - господствующие в обществе представления о праве, не связанные с верой в Бога и другие потусторонние силы. Светскими правовыми доктринами следует признать английскую, американскую, романо-германскую и другие правовые доктрины.

В зависимости от формы выражения правовые доктрины можно свести в две группы:

а) неписаные правовые доктрины, то есть учения, концепции о праве, не имеющие письменной формы объективирования, а живущие в общественном правосознании и передаваемые в устной форме от одного поколения юристов другому. Так, первоначально в Древнем Риме преторы и судьи руководствовались на практике устными заключениями римских юристов <16>;

<16> Скрипелев Е.А. Основы римского права. М., 2005. С. 28.

б) писаные правовые доктрины, которые выражены в письменных произведениях ученых-юристов - трактатах, монографиях, учебниках и других разновидностях юридической литературы. К примеру, в Англии источниками права признаются труды 12 правоведов с XII по XIX вв. <17>.

<17>

Данная классификация имеет практическое значение. В зависимости от формы выражения правовой доктрины различается порядок применения учений о праве. В случае с писаной правовой доктриной необходимо лишь сослаться на текст соответствующего автора, тогда как при применении неписаной правовой доктрины необходимо доказать ее существование либо пригласить в судебный процесс юридического эксперта.

Вместе с тем выделение писаной доктрины в юридической науке не является общепризнанной точкой зрения. Большинство исследователей квалифицируют правовую доктрину как неписаный источник права наряду с прецедентом и правовым обычаем <18>. Тем не менее невозможно игнорировать факт выражения правовой доктрины в письменной форме и существование особенностей в применении писаной и неписаной правовых доктрин.

<18> Богдановская И.Ю. Указ. соч. С. 80 - 92.

В зависимости от создателей правовой доктрины выделяются:

• персонифицированные правовые доктрины, имеющие в качестве автора конкретного ученого-юриста. К такого рода правовым доктринам относятся в древнеримском государстве работы Гая, Папиниана, Модестина, Ульпиана и Павла <19>;

<19> Боголепов Н.П. Учебник истории римского права. М., 2004. С. 502, 503.

• коллективные правовые доктрины, создаваемые плеядой единомышленников или поколениями правоведов и не имеющие определенного создателя. К коллективным юридическим доктринам относятся теории верховенства закона, народного суверенитета, доктрина обязательности прецедента и другие <20>.

<20> Марченко М.Л. Указ. соч. С. 607.

Вслед за английским правоведом Рональдом Уолкером следует различать два вида правовых доктрин в зависимости от их юридического значения: а) первичные источники права, содержащие обязательные нормы права; б) произведения юристов, пользующиеся уважением, но имеющие лишь рекомендательное значение <21>.

<21> Уолкер Р. Указ. соч. С. 190, 191.

• правовые доктрины, в которых воспроизводится содержание других источников права (прецедентов, обычаев, древних законов). Так, отечественный романист М.Х. Хутыз пишет: "Римское право в виде ius (старого законодательства и обычаев) применялось не непосредственно, а в той форме, в какой она была зафиксирована в юридической литературе" <22>;

<22> Хутыз М.Х. Указ. соч. С. 22.

• правовые доктрины, которые имеют непосредственное регулятивное значение и не выступают источниками познания других форм выражения права.

В зависимости от степени абстрактности и сферы распространения правовые доктрины могут быть:

• универсальными учениями, отражающими представления о праве, его ценности и роли в жизни общества. К универсальным правовым доктринам можно отнести теории естественного права, юридический позитивизм, историческую школу права, концепцию правового государства, принцип разделения властей и т.п. <23>;

<23> Новгородцев П.Н. Введение в философию права. Кризис современного правосознания. СПб., 2000.

• частными, конкретными теориями, действующими применительно к отдельным областям человеческой жизни (теории нормотворчества, толкования норм права, применения права, юридической ответственности и т.п.) <24>.

<24> Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению законов. М., 1997; Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность (очерк теории). М., 2001.

По форме проявления в юридической практике правовые доктрины подразделяются на:

• проекты нормативных правовых актов, подготовленные учеными и одобренные органами государственной власти;
• экспертные заключения юристов по поводу толкования и применения норм права в конкретных юридических делах;
• труды ученых-юристов, которые признаны в качестве обязательных для правоприменителей и субъектов права;
• нормативные правовые акты, содержанием которых выступают произведения профессиональных юристов (Дигесты Юстиниана, Маджалла в Османской империи).

По сфере действия правовые доктрины можно в соответствии с международно-правовыми и национальными документами разделить на:

• доктрины международного права, действующие в сфере взаимоотношений государств и международных организаций;
• доктрины национального права, распространяющиеся на отношения внутри государства.

В юридической литературе сложилось три основных подхода относительно места правовой доктрины в системе источников права.

Во-первых, в отечественной и зарубежной юридической науке большинством ученых отрицается регулятивная функция правовой доктрины, ее способность быть источником права. Так, в начале прошлого столетия знаменитый российский теоретик права Н.М. Коркунов писал: "Понимая источники права в таком смысле (в смысле факторов правообразования), можно согласиться с Адикесом, что общий источник права есть субъективный разум, или, как мы бы сказали, субъективное сознание. Все другие факторы влияют на правообразование только через посредство нашего сознания. Божественные веления, природа вещей, требования разума, соображения целесообразности, внушения нравственного долга - все это может вызвать образование соответствующих правовых норм лишь тогда, когда будет воспринято человеческим сознанием. Вместе с тем общее сознание есть лишь суммирование субъективного сознания отдельных личностей. Поэтому субъективное сознание действительно является как бы фокусом, в котором сосредоточивается действие всех факторов правообразования. Но источником права в техническом смысле оно не может быть признано, потому что субъективное сознание какой-либо нормы не есть признак ее общеобязательности, не есть форма ее объективирования" <25>.

<25> Коркунов Н.М. Указ. соч. С. 345, 346.

Таким образом, Н.М. Коркунов отказывался признать правосознание (словами автора - "субъективное сознание") источником права в формально-юридическом смысле как форму выражения и закрепления права по тем причинам, что человеческое сознание (в том числе наука о праве) лишено свойства определенности и однозначности, так как мысли и взгляды различаются от человека к человеку, а потому не ясно, какое из мнений является общеобязательным. Лишь закон, судебная практика и обычай обладают свойствами определенности. Вероятно, автор следует сентенции древнеримских юристов: Ubi jus incertum, ibi onus (когда закон не определен, закона нет). Конечно, с рассуждениями Николая Михайловича Коркунова трудно не согласиться. Однако, на наш взгляд, несмотря на присущие правосознанию недостатки, тем не менее нельзя закрывать глаза на реальное положение вещей, когда и общественное сознание, и правовая наука непосредственно воздействуют на общественные отношения. Удивителен тот факт, что в фундаментальной монографии профессора М.Н. Марченко об источниках права правовая доктрина вовсе не отнесена к источникам российского права <26>.

<26> Марченко М.Н. Указ. соч.

Силу источника права отрицали и такие дореволюционные отечественные правоведы, как Д. Гримм, В.М. Хвостов, П.Г. Виноградов. Так, Д. Гримм, признавая факт действия правовой доктрины как источника права в Древнем Риме, по поводу современного права писал: "В современных государствах мы подобного официального признания науки права не встречаем. Молчаливое же признание по существу дела немыслимо. Дело в том, что ученые во взглядах своих на отдельные спорные вопросы права часто расходятся; раз признавать обязательное значение за положениями, выставляемыми ими, то тотчас возникает вопрос, как поступать суду в тех случаях, когда нет единообразия во взглядах... Либо руководствоваться механическим подсчетом голосов, либо предоставлять свободу суду при определении верных научных положений... Ввиду изложенных соображений придется признать, что наука в настоящее время не может быть признана и причислена к формам образования юридических норм" <27>.

<27> Гримм Д. К вопросу о понятии и источнике обязательности юридических норм // Журнал Министерства юстиции. 1896. Июнь. С. 26 - 27.

В.М. Хвостов, соглашаясь с историческими данными и указывая на обязательность господствующего мнения среди юристов для практики, тем не менее считает: "Положения, созданные юристами, не являются принудительными велениями и в этом смысле ни для кого не обязательны... Только в том случае положение, созданное юриспруденцией, обращается в юридическую норму, когда оно освящено санкцией законодательной власти, т.е. стало законом, или когда оно, благодаря долговременному применению на практике, обратилось в обычай" <28>.

<28> Хвостов В.М. Общая теория права. Элементарный очерк. М., 1914. С. 107 - 108.

Таким образом, возражения противников признания правовой доктрины в качестве источника права сводятся к тому, что в современных государствах произведения ученых или их общее мнение не санкционируются властью в качестве обязательных, а также возможности возникновения противоречий между учеными по тому или иному вопросу.

Аргумент относительно отсутствия санкции государства на применение научных положений не выдерживает критики по той причине, что в Англии, США, странах мусульманского Востока, Китае, Индии, Израиле правовой и религиозно-правовой литературе официально законодательной властью или судами придана общеобязательность. Кроме того, история Древнего Рима и других государств мира подтверждает использование правовой доктрины в качестве авторитетного руководства для разрешения юридических ситуаций без государственного одобрения. Так, отечественный историк права П.Г. Виноградов, отвергавший возможность оценки науки права в качестве источника права, пишет: "При разборе трудных дел римские магистраты раннего периода совещались относительно юридических норм с понтифексами, а впоследствии стали спрашивать совета у знаменитых юристов. Тяжущиеся стороны точно так же получали частные советы, которые иногда пользовались авторитетом у трибуналов" <29>.

<29> Виноградов П.Г. Очерки по теории права. М., 1915. С. 124 - 125.

Аргумент о расхождении во взглядах ученых-правоведов, нарушающем принцип формального равенства и единообразия в судебной практике, non est argumentum (не является аргументом), поскольку: а) как правило, обязательность приобретается за теми взглядами, которые разделяются всеми или большинством юристов (общепринятые представления в форме принципов, аксиом, конструкций и т.п.) - communis opinion doctorum (общее мнение юристов); б) при возникновении разных точек зрения следует руководствоваться наиболее авторитетной и рассчитывать на здравый смысл и совесть суда, не забывая, что при расхождении правовых норм из писаных источников права или судебных прецедентов суду предоставляется свобода усмотрения (по какой причине тогда отказывают в такой вызванной объективными закономерностями действия права (пробелы в позитивном праве, противоречия между правовыми нормами) свободе усмотрения применительно к мнениям ученых).

Во-вторых, ряд исследователей считают правовую доктрину вспомогательным, вторичным, дополнительным источником права, призванным восполнять пробелы в позитивном праве, устранять неясность и неполноту писаных источников права. Иными словами, правовая доктрина наряду с правовым обычаем и судебной практикой может применяться в случае недостаточности писаных источников права для упорядочения общественных отношений.

Источником права правовую доктрину в России признает немногочисленная группа ученых: В.В. Сорокин, С.В. Бошно, Н.Н. Разумович, Н.Л. Гранат, Т.Н. Нешатаева, К.А. Кононов <30>. В дореволюционном правоведении правовую доктрину относили к источникам права Л.И. Петражицкий, И.А. Покровский.

Доводами в защиту взгляда о признании правовой доктрины в качестве источника права являются следующие:

1. Современное российское право придает правовой доктрине обязательный характер. Так, согласно ст. 1191 Гражданского кодекса РФ, ст. 116 Семейного кодекса РФ 1995 г., ст. 14 Арбитражного процессуального кодекса РФ 2002 г. содержание норм иностранного права, регулирующего отношения с иностранным элементом, устанавливается в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве <31>. Кроме того, ст. 38 Статута Международного Суда Организации Объединенных Наций к источникам права, которые применяет Международный Суд, относит доктрины наиболее квалифицированных специалистов в области публичного права <32>. Специалист по международному праву Р.А. Каламкарян отмечает: "Заложенный в доктрине позитив проявляет себя по двум направлениям: 1) Международный Суд ООН использует доктрину при вынесении большинством присутствующих подкрепленного соответствующими способами решения; 2) в процессе представления отдельными судьями своих мнений при обстоятельствах, когда решение в целом или в части не выражает единогласное мнение судей" <33>. Международные судебные органы при разрешении споров между государствами прибегают для определения норм международного права к работам таких юристов, как Ф. Витториа, Б. Айала, Г. Гроций, Ф. Джентили, Э. Ваттель, Г.Ф. Мартенс, В.Т. Золотницкий, П.А. Левашов, В.Ф. Малиновский. Кроме того, труды ученых-юристов применяются российскими судами. Таким образом, в международной и национальной судебной практике источником права признается юридическая доктрина. Отрицание правовой доктрины как источника права не отвечает жизненным реалиям, потребностям юридической практики в разрешении юридических дел.

<31> Гражданский кодекс Российской Федерации (ч. 3) от 26 ноября 2001 г. // СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4552; Семейный кодекс Российской Федерации от 8 декабря 1995 г. // СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 16.; Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 14 июня 2002 г. // Российская газета. N 137. 27 июля 2002 г.
<32> Статут Международного суда ООН 1945 // Международное публичное право. Сборник документов. Том 1. М., 1996. С. 13 - 14.
<33> Каламкарян Р.А. Место доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в источниковой базе современного международного права // Государство и право. 2006. N 4. С. 72.

1. В случае возникновения пробелов в праве, противоречивости или неясности правовых норм правоприменительный орган может для разрешения юридического дела обратиться к правовой доктрине, ее принципам и ценностям. Так, Т.Н. Нешатаева справедливо полагает, что "теоретические исследования являются важнейшим источником знания при восполнении в порядке аналогии закона или аналогии права многочисленных пробелов законодательства по вопросам процессуального положения иностранцев, международных лиц, международной подсудности, судебных доказательств, признания и исполнения иностранных судебных и арбитражных решений" <34>. Следует отметить, что правовая доктрина, будучи детищем науки о праве, юриспруденции, возникает для решения практических нужд: толкования права, поиска принципов разрешения дел в случае пробелов в праве. Потому юридическая наука, естественно, как и любая другая отрасль человеческого знания, необходима для общества, в данном случае - для регулирования общественных отношений. Выступление против правового значения юридической доктрины может пониматься как неприятие самого правоведения, его ценности для общества. На наш взгляд, все правовые системы мира, как прошлого, так и современности, своим первичным источником имеют правовую доктрину со времен возникновения юридической науки. Так, Дигестами Юстиниана римскому юристу Папиниану приписываются слова: "Цивильное право - это то, которое происходит из законов, плебисцитов, сенатусконсультов, декретов принцепсов, мнений мудрецов" <35>. Те же слова в одном из самых известных учебников по римскому праву второго века нашей эры - "Институциях" - приведены Гаем <36>.

<34> Нешатаева Т.Н. К вопросу об источниках права - судебном прецеденте и доктрине // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2000. N 5. С. 110.
<35> Дигесты Юстиниана / Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями И.С. Перетерского. М., 1984. С. 24.
<36> Гай. Институции (пер. с лат. Ф. Дадинского) / Под редакцией В.А. Савельева. М., 1997. С. 17.

1. Как справедливо указывает профессор В.В. Сорокин, в переходных условиях правовая доктрина выступает фактором стабильности, а на первом этапе радикальной формы перехода - практически единственным действующим источником права. Правовая доктрина в переходном обществе отражает культуру, ценности общества, его духовность, обеспечивая тем самым преемственность эпох, поколений и права. Только проникнутая духом народа, его историей, чаяниями правовая реформа, как и реформа социальная, получит поддержку и одобрение и не приведет к необходимости применять легализованное насилие государства против тех, кто не убежден в необходимости реформ <37>.

<37> Сорокин В.В. Указ. соч. С. 334 - 358.

1. История континентальной Европы с XII по XIX вв. раскрывает эпоху расцвета юридической науки, ставшей первичным и преобладающим источником права благодаря глоссаторам и постглоссаторам, работавшим в университетах с памятниками римского права. В течение семи столетий юриспруденция, право университетов применялись непосредственно судами, а также усваивались другими источниками права - Саксонским Зерцалом. Впоследствии ученые-правоведы стали авторами и разработчиками первых европейских деклараций о правах и кодексов, которые, по их мнению, должны были воплотить достижения разума и римской науки о праве (Французский Гражданский Кодекс 1804 г., Германское Гражданское Уложение 1900 г.). История России в советский период явила собой образец преобладания идеологии большевизма в жизни общества, в том числе в юридической науке и практике, в которой, по сути, господствующее правоведение было содержанием и формой для других источников права: содержанием - для нормативных правовых актов и судебной практики, а формой в виде деклараций, программ и уставов партии <38>. Наконец, статус официального источника права закреплен за правовой доктриной в мусульманских государствах, индусском праве, иудейском праве, праве Китая и других стран мира. К примеру, Н.Л. Гранат пишет: "Особенно заметно влияние доктрины в мусульманском праве, индуистском праве" <39>.

<38> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 191 - 193.
<39> Гранат Н.Л. Источники права // Юрист. 1998. N 9. С. 14.

1. Появление в России доктрины в качестве государственного документа обусловливает научное осмысление и установление ее места среди официальных источников права. Несмотря на окончательность и авторитетность решений Конституционного Суда Российской Федерации, невозможно согласиться с мнением высшей судебной инстанции, которая отвергла нормативный характер доктрины как акта, утвержденного Президентом России <40>. Общий программный язык доктрины как официального документа не должен пониматься как аргумент против признания ее юридической природы. Напротив, доктрина должна преобладать над другими нормативными правовыми актами в соответствующей сфере общественной жизни, так как она содержит принципы, цели, направления развития общества, которым должна соответствовать государственная жизнь. В противном случае доктрина теряет свое значение и остается безжизненным документом, поскольку не реализуется государственными органами <41>.

<40> См.: Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1995. N 5.
<41> Бошно С.В. Доктрина как форма и источник права // Журнал российского права. 2003. N 12. С. 77.

1. Правовая доктрина - первичный, ведущий источник права, которому должны соответствовать другие источники права, в том числе конституция и законы <42>. Достижения юридической доктрины находят выражение в позитивном праве. Следует согласиться с французским компаративистом (специалистом в области сравнительного правоведения), который в своем известном произведении "Основные правовые системы современности" пишет: "Можно, конечно, именовать правовыми лишь правовые нормы. Для тех же, кто считается с реальностью и имеет более широкий взгляд на право, доктрина в наши дни, так же как и в прошлом, составляет очень важный и весьма жизненный источник права. Эта ее роль проявляется в том, что именно доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель. Важна роль доктрины в установлении тех методов, с помощью которых открывают право и толкуют законы. Добавим к этому влияние, которое доктрина может оказывать на самого законодателя; последний часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения" <43>. На идеалах и ценностях правовой доктрины зиждется воспитание и обучение юристов для практической работы. Правовая доктрина пронизывает своим духом процесс правореализации. Без правовой доктрины, науки право будет нежизнеспособным и не сможет вносить покой, порядок, справедливость и мир в общественную жизнь. Например , до сих пор в позитивном праве не нашел разрешения вопрос о коллизии двух нормативных правовых актов, равных по юридической силе, но принятых в разное время. В доктрине же названная юридическая коллизия давно получила разрешение в соответствии с одним из принципов римского права - lex posterior degorat priorem (более ранний закон отменяется позднейшим). В данном случае учеными предполагается, что и тот и другой акт выражают волю одного законодателя, однако предпочтительнее следовать той воле законодателя, которая выражена последней, так как именно она должна соответствовать духу времени. Несмотря на то что это коллизионное право не нашло отражение в действующем праве Российской Федерации, оно воспринято судебной практикой и применяется при разрешении конкретных дел. Официальная правовая доктрина (естественно-правовая либеральная концепция) как источник (форма) права применяется Конституционным Судом Российской Федерации. Так, в деле о проверке конституционности Указов Президента Российской Федерации от 23 августа 1991 г. "О приостановлении деятельности Коммунистической партии РСФСР", от 25 августа 1991 г. "Об имуществе КПСС и Коммунистической партии РСФСР" и от 6 ноября 1991 г. "О деятельности КПСС и КП РСФСР", а также о проверке конституционности деятельности КПСС и КП РСФСР Конституционный суд Российской Федерации при признании неконституционной деятельности КПСС и КП РСФСР исходил из концепции идеологического и политического плюрализма, необходимости существования в правовом государстве множества мнений, взглядов, политических течений и партий. Так, в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации оценивается факт существования в советской России идеологического монизма: "В стране в течение длительного времени господствовал режим неограниченной, опирающейся на насилие власти узкой группы коммунистических функционеров, объединенных в политбюро ЦК КПСС во главе с генеральным секретарем ЦК КПСС" <44>. Как правильно отмечает Е.А. Лукашева: "...социалистическое правосознание - это ключ к пониманию деятельности, поведения людей в правовой сфере. Как и все формы сознания, оно может быть и непосредственным регулятором поведения человека как правомерного, так и противоправного (при низком уровне правового сознания), а может регулировать поведение индивидов либо социальных групп через правовые нормы... Социалистическое правосознание - это взгляды, представления, мысли, чувства, настроения, выражающие понимание необходимости установления и функционирования определенного правового порядка в обществе" <45>.

<42> Сорокин В.В. Указ. соч. С. 449.
<43> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 106.
<44> Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1993. N 4 - 5.
<45> Лукашева Е.А. Указ. соч. С. 17.

1. Будучи самостоятельным источником права, правовая доктрина выступает формой, вместилищем для других источников права - юридических обычаев, судебной практики, нормативных правовых актов и др. Так, в Древнем Риме, современной Англии и странах мусульманского права произведения ученых-юристов отражали недоступные для правоприменителей древние обычаи, законы, судебные прецеденты, рассказы о поступках и решениях пророка Мухаммеда. В силу чего такие произведения приобретали обязательную юридическую силу и применялись судами, а также субъектами права <46>.

<46> См.: Сюкияйнен Л.Р. Указ. соч. С. 65 - 79; Уолкер Р. Указ. соч. С. 190 - 193.

1. Среди школ правопонимания лишь нормативизм и юридический позитивизм отрицают за правовой доктриной качество источника права, так как сторонники данных учений сводят право к писаным актам государства - нормативным правовым актам, отождествляя источник права и внешнюю форму права <47>. Остальные школы права (естественно-правовая, социологическая, психологическая и историческая) причисляют правовую доктрину к источникам права, понимая источник права шире, нежели форму права, - как возникающие в обществе писаные и неписаные общеобязательные правила поведения. К примеру, один из знаменитых последователей исторической школы права Г.Ф. Пухта пишет: "При таком способе занятий (научном анализе и систематизировании) приведутся в сознание и выясняются юридические положения, сокрытые в духе национального права, не проявлявшиеся ни в непосредственных убеждениях членов народа и их действиях, ни в изречениях законодателя, которые, следовательно, становятся ясными только как продукт научной дедукции. Таким образом, наука является третьим источником права наряду с двумя первыми (законным и обычным правом), право, возникающее из этого источника, есть право науки, или иначе - право юристов, так как оно возникает из деятельности юристов" <48>.

<47> Tebbit M. Philosophy of Law. L., N.Y. P. 36 - 52.
<48> Пухта Г.Ф. Энциклопедия права // Антология мировой правовой мысли. В 5 т. Т. III. Европа. Америка: XVII - XX вв. М., 1999. С. 282.

По мнению С.В. Бошно, следует выделять так называемые доктринальные источники права, к которым относятся общее мнение юристов, право юридической экспертизы, принципы права, программное право, право, основанное на обещаниях, и т.п. <49>. С такими соображениями невозможно согласиться, поскольку собственно доктринальное происхождение и природу имеют только общее мнение юристов, принципы права и право юридической экспертизы, а остальные юридические явления имеют иную природу - политическую или частноправовую. Более того, С.В. Бошно по сути воспроизвела так называемые книжные и другие не признаваемые официально виды позитивного права по классификации Л.И. Петражицкого <50>.

<49> Бошно С.В. Доктринальные и другие нетрадиционные источники формы права // Журнал российского права. 2003. N 1. С. 82 - 89.
<50> Петражицкий Л.И. Указ. соч. С. 458 - 467.

К достоинствам правовой доктрины как источника права следует отнести:

• научную достоверность, выражающую соответствие представлений ученых юридической действительности и согласование их с господствующими в обществе правовыми парадигмами;
• аргументированность, обоснованность проведенными исследованиями и юридическими экспериментами - нормами положительного права, материалами юридической практики, социологическими, историческими и сравнительно-правовыми эмпирическими данными;
• гибкость к изменяющимся условиям жизни, способность предложить решение оригинального и нетипичного юридического казуса;
• предвидение перспектив эволюции права, опережение общественной жизни;
• убедительность и авторитетность, выражающиеся в следовании учеными этическим императивам служения истине, научной честности, коллективном скептицизме и стремлении к духовно-нравственному совершенствованию общества на началах добра и справедливости;
• общепризнанность, граничащая с общеобязательностью и обусловленная принятием доктринальных представлений сословием юристов и общественным сознанием в качестве истинных и необходимых для установления порядка в социальной жизни; доступность для субъектов права и правоприменителей трудов ученых-юристов, экспертных заключений, общепринятых правовых идей в виде сентенций, принципов, аксиом;
• письменная форма выражения, позволяющая установить содержание правовой доктрины;
• добровольность соблюдения правовой доктрины в силу ее убедительности и признания в юридических кругах и обществе;
• способность дать ответ на вопросы, возникающие в практике правоприменения (пробелы в праве, неясность и противоречивость законодательства);
• способность учесть обстоятельства конкретного дела и, как следствие, найти юридически верное и справедливое решение, которое не может быть обеспечено применением, словами К. Маркса, "равной меры к неравным людям";
• сохранение правовой доктриной национального юридического опыта, обеспечение его преемственности, органического развития и трансляции из поколения в поколение.

С другой стороны, правовая доктрина как источник права таит в себе опасности для правопорядка. Прежде всего, правовая доктрина, неразрывно связанная с идеологией, может стать способом для защиты групповых или личных интересов и привести к несправедливости. Кроме того, неписаный характер правовой доктрины, ее неопределенность может стать причиной различного решения одинаковых, типичных юридических случаев, то есть внести разнобой и путаницу, неравенство в социальный порядок. Наконец, до принятия в России федерального закона, посвященного источникам права, возникает проблема соотношения правовой доктрины с другими источниками (формами) права по их юридической силе. На наш взгляд, следует следовать той иерархии источников права, которую предложил В.В. Сорокин, расположивший правовую доктрину на вершине юридической пирамиды источников права <51>.

<51> Сорокин В.В. Указ. соч. С. 450 - 451.

Таким образом, правовая доктрина представляет собой систему представлений о праве, которые признаются обязательными государством в силу их авторитета, общепринятости и способности упорядочивать отношения в обществе. Кроме того, правовая доктрина должна быть признана в качестве источника права в силу пробелов в праве, противоречивости и неопределенности правовых норм, фактического применения ее в практике государственными органами, а также в связи с ее достоинствами - убедительностью, достоверностью, гибкостью, индивидуальностью и др. Фактическая обязательность правовой доктрины должна быть закреплена в соответствующих нормативных правовых актах Российской Федерации. В таких актах необходимо раскрыть понятие правовой доктрины, определить условия ее действия (возможный круг авторитетных работ, применение общего мнения юристов), установить место правовой доктрины в иерархии источников права и способы устранения коллизий между доктриной и другими источниками права.

Юридическая доктрина как источник права - это разработанные и обоснованные учеными-юристами положения, конструкции, идеи, принципы и суждения о праве, которые в тех или иных системах права имеют обязательную юридическую силу. Обязательные доктринальные правоположения принято называть «правом юристов». Значительную роль юридическая доктрина как источник права играет в мусульманском праве.Определенное правовое значение она имеет и в системах общего права.

В России по традиции законодательством и наукой правовая доктрина не признаётся источником права;

– правовая доктрина включает в себя не только научно доказанные и достоверные знания о праве, но и вероятностные суждения, не обладающие свойствами истинности и обоснованности. Иными словами правовая доктрина, будучи результатом мыслительной деятельности человека, носит идеологический характер и нередко выражает те или иные идеалы, ценности;

– правовая доктрина выражает интересы тех или иных слоев общества. Так, концепция естественных прав человека, общественного договора возникла в недрах зарождавшегося в Европе класса буржуазии - торговцев, промышленников, банкиров, инициатива которых сковывалась феодальными порядками неравноправия сословий и королевским абсолютизмом. Та или иная правовая доктрина может быть использована для оправдания противоречащих конституционному порядку действий государственных органов;

– правовая доктрина является основным и первичным источником права. Официально признаваемая в данном обществе правовая доктрина пронизывает правовую систему, механизм правового регулирования.

Законодательство является отражением господствующих в данном обществе представлений о сущности и назначении права в обществе.

Правовая доктрина наполняет содержанием юридическое образование и формирует правосознание, как профессиональных юристов, так и граждан.

Правовая доктрина имеет регулятивный характер и юридическое значение, когда является частью правового сознания субъекта.

Норма права: понятие, признаки.

Норма права - это общеобязательное, формально-определенное правило поведения, установленное или признанное (санкционированное) гос-ом, регулирующее общественные отношения и обеспеченное возможностью государственного принуждения.

К признакам нормы права относятся:
1. Общеобязательность
2. Формальная определенность - выражается в письменной форме в официальных документах, с помощью чего призвана четко определять рамки деяний субъектов.
3. Выраженность в виде государственно-властного предписания устанавливает государственными органами либо общественными организациями и обеспечивается мерами государственного воздействия - принуждением, наказанием, стимулированием
4. Неперсонифицированность - она воплощается в безличностное правило поведения, которое распространяется на большое количество жизненных ситуаций и большой круг лиц; государство адресует норму права не конкретному лицу, а всем субъектам - физическим и юридическим лицам.
5. Системность
6. Неоднократность или многократность действия
7. Возможность государственного принуждения

8. Представительно-обязательный характер

9. Микросистемность, т.е упорядоченность элементов правовой нормы: гипотезы, диспозици, санкции.
Виды норм права:

1) в зависимости от содержания они подразделяются на:

· исходные нормы, которые определяют основы правового регулирования общественных отношений, его цели, задачи, пределы, направления (это, например, декларативные нормы, провозглашающие принципы; дефинитивные нормы, содержащие определения конкретных юридических понятий, и т.п.);

· общие нормы, которые присущи общей части той или иной отрасли права и распространяются на все или большую часть институтов соответствующей отрасли права;

· специальные нормы, которые относятся к отдельным институтам той или иной отрасли права и регулируют какой-либо определенный вид родовых общественных отношений с учетом присущих им особенностей и т.д. (они детализируют общие, корректируют временные и пространственные условия их реализации, способы правового воздействия на поведение личности);

2) в зависимости от предмета правового регулирования (по отраслевой принадлежности) - на конституционные, гражданские, административные, земельные и т.п.;

3) в зависимости от их характера - на материальные (уголовные, аграрные, экологические и пр.) и процессуальные (уголовно-процессуальные, гражданско-процессуальные);

4) в зависимости от методов правового регулирования делятся на: императивные (содержащие властные предписания);диспозитивные (содержащие свободу усмотрения); поощрительные (стимулирующие социально полезное поведение); рекомендательные (предлагающие наиболее приемлемый для государства и общества вариант поведения);

5) в зависимости от времени действия - на постоянные (содержащиеся в законах) и временные (указ Президента о введении чрезвычайного положения в определенном регионе в связи со стихийным бедствием);

6) в зависимости от функций - на
регулятивные (предписания, устанавливающие права и обязанности участников правоотношений, например нормы конституции, закрепляющие права и обязанности граждан, президента, правительства и т.д.) и охранительные (направленные на защиту нарушенных субъективных прав, например нормы гражданско-процессуального права, призванные восстанавливать нарушенное состояние с помощью соответствующих юридических средств защиты).

Структура нормы права.

Гипотеза - элемент нормы права, содержащий указания на жизненные обстоятельства, при наличии которых приводится в действие второй элемент - диспозиция. По сути гипотеза содержит указание на юридические факты, при наличии которых возникают, изменяются или прекращаются правоотношения. Гипотеза во многих случаях начинает формулироваться со слова «если ». Например, если наступила смерть человека, его наследники получают право на наследство.

Диспозиция представляет собой сердцевину нормы, ее основную часть, в которой закрепляются меры возможного и (или) должного поведения участников регулируемого данной нормой общественного отношения. В диспозиции закрепляются субъективные права, обязанности, запреты, рекомендации, поощрения, через которые формулируются правила поведения.

Санкция- такой структурный элемент правовой нормы, где содержатся указания на меры государственного принуждения, воздействия на лицо, нарушившее требование диспозиции. Санкции в зависимости от содержания последствий могут быть карательными или штрафными, когда на правонарушителя налагаются дополнительные обременения, наказания (например, лишение свободы в уголовном праве), правовосстановительными (направлены на восстановление нарушенного состояния, например возмещение убытков в гражданском праве); встречаются так называемые санкции ничтожности (направлены на признание действий юридически безразличными, недействительными, например признание сделки недействительной).

Считается, что правовая норма должна содержать все три структурных элемента. В то же время в нормах, рассчитанных на непрерывное действие (прежде всего в конституционном праве), гипотеза не является необходимым элементом. Без диспозиции любая норма выглядит бессмысленной, так как норма остается без самого правила поведения. Наконец, правовая норма будет бессильной, если не будет подкреплена санкцией, принудительными мерами.

Среди вторичных источников англосаксонского права видное место занимают правовая доктрина и «разум».

В академическом и практическом планах правовая доктрина выступает как часть, а точнее, как производное от общефилософского представления о доктрине. В трудах отечественных и зарубежных авторов последняя неизменно рассматривается как учение, как научная и философская теория, как система идей, наконец, как руководящий теоретический или политический принцип . Нередко она представляется также в виде совокупности ведущих положений и принципов, заложенных в основу механизма регулирования отношений, возникающих внутри отдельных социальных групп или в рамках всего общества .

В отличие от экономических, политических, идеологических и иных отраслевых канонов и доктрин, влияющих практически все сферы жизни общества, правовая доктрина распространяется лишь на юридическую сферу . В пределах последней правовая доктрина оказывает определенное воздействие как на правотворческий, так и на правоприменительный и правоохранительный процессы.

В странах общего права, особенно в Великобритании, где право изначально создавалось судьями-практиками и где научной доктрине уделялось значительно меньше внимания, чем в континентальной Европе - в странах романо-германского права, роль правовой доктрины как источника права традиционно недооценивалась. Это было вполне естественно и закономерно.

Однако эта недооценка никогда не носила фатального характера. Ни на ранних этапах развития англосаксонского права, ни тем более на современном этапе определенное влияние правовой доктрины, выраженной в самых разных формах, включая общепризнанные труды ученых-юристов, никогда полностью не исключалось .

На ранних этапах значительную роль в развитии общего права сыграли общепризнанные труды таких известных для своего времени юристов, как судьи - теоретики и практики Кок, Брэктон, Глэнвилл и др. Их произведения, в большинстве своем имевшие доктринальный характер, получили весьма широкое признание среди юристов того времени и имели весьма высокий престиж. Их квалифицировали как самые авторитетные книги (books of authority) и в течение нескольких веков широко использовали в судебной практике. Изложенные в них правовые положения, идеи и представления ученых-юристов о действующем праве своей эпохи имели в судах Англии, а позднее и других стран общего права такой авторитет, с которым может сравниться лишь авторитет закона во Франции или в других странах романо-германского права .

Хотя влияние римского права на развитие правовой системы Англии и других стран общего права было минимальным по сравнению с континентальными странами, тем не менее в данном случае мы, по- видимому, имеем дело с одним из его проявлений. Именно в римском праве, исторически и географически наиболее близко стоявшем как к романо-германскому, так и к англосаксонскому праву по сравнению с другими правовыми системами, впервые в истории человечества широко использовались профессиональные мнения юристов как источник права.

При рассмотрении спорных вопросов стороны, участвующие в судебном процессе, обращались к известным юристам с просьбой изложить свое мнение по тем или иным проблемам применения права. Это мнение представлялось судье, который трактовал его как «общеобязательное правило поведения - источник римского права». Во всех тех случаях, когда юристы не высказывали единого мнения по спорному вопросу, судья имел право решать, какое мнение принять .

Несмотря на то что метод использования мнения юристов в английском правосудии значительно отличался от процедуры римского права, суть дела от этого не изменялась. Мнения юристов, высказанные в различных формах (устные, письменные, выраженные в виде теоретических обобщений - доктрин или же высказанные по конкретному делу), и в том и в другом случае являлись обязательными для судов и фактически выступали как источники права.

На современном этапе развития правовой системы Великобритании и других стран общего права мнения выдающихся юристов как таковые по-прежнему сохраняют весьма важное значение.

Применительно, например, к современному конституционному праву Великобритании в отечественной литературе совершенно справедливо указывалось на то, что труды выдающихся юристов, как и раньше, признаются в качестве источника права в этой стране уже в силу того, что они содержат «необходимые обобщения, анализ как писаных, так и неписаных норм английской конституции» .

В значительной мере это справедливо и по отношению к США, где еще в конце XVIII в. большое влияние на правовую систему и судебную практику страны оказывал доктринальный труд У. Блэкстона «Комментарии к законам Англии», и по отношению к другим странам общего права.

Однако при этом следует иметь в виду то обстоятельство, что начиная с конца XIX - начала XX в. все большее значение в правовых системах этих стран в качестве источников права стали иметь не столько мнения отдельных, пусть даже самых выдающихся юристов, сколько цельные систематизированные доктрины, сложившиеся в результате многолетней академической и практической деятельности теоретиков государства и права.

Например, в Великобритании, Канаде и Австралии это доктрины верховенства парламента. В США это многочисленные судебные доктрины типа доктрины политического вопроса, запрещающей федеральным судам принимать к своему рассмотрению дела политического свойства, поскольку все такие дела содержат политический конфликт, который должен решаться не в судебном порядке, а с помощью политических средств. К этому же виду доктрин относятся судебные доктрины государственных действий, явной и наличной опасности, вредной направленности и многие другие, сформировавшиеся в результате вынесения судами целой серии однотипных судебных решений.

Для всех без исключения стран общего права весьма характерной является доктрина (принцип) обязательности соблюдения (следования) прецеденту под названием «stare decisis».

С правовой точки зрения подобные доктрины представляют собой «достаточно аморфное явление, за которым может скрываться целая цепочка «каучуковых» норм, требующих в свою очередь дальнейшей конкретизации и уточнения от одного судебного дела к другому» .

Исходя из этого, следует заметить, что в англосаксонском праве далеко не все доктрины, несмотря на свой высокий правовой авторитет, сравнимый с авторитетом закона в континентальном праве, непосредственно выступают в качестве источника права. Далеко не все из них содержат нормы права или положения нормативного характера . Многие из них, такие, например, как доктрина верховенства парламента или доктрина stare decisis, в реальной жизни проявляются лишь в виде общего принципа, своеобразного указателя стратегической линии поведения законодательных и исполнительно-распорядительных органов.

Очевидно, что правовые доктрины в большинстве своем оказали весьма значительное влияние на формирование характера и процесс развития современного англосаксонского права. В этом смысле не является преувеличением утверждение относительно того, что доктрины, выработанные Верховным судом США, «повлияли существенным образом на содержание как действующей Конституции США, так и текущего законодательства» .

Однако не менее очевидным является и то, что значимость их в системе источников англосаксонского права по мере развития общества и государства не только не возрастает, но и, наоборот, все больше уменьшается. Об этом свидетельствует, например, выхолащивание значимости таких фундаментальных доктрин, как «верховенство парламента» за счет усиления роли делегированного законодательства; размывание содержания доктрины «политического вопроса» в силу того, что суды США начиная с 1970-х гг. стали принимать к своему рассмотрению и политические споры; утрата прежней роли и значимости доктрины обязательного следования прецеденту в силу того, что Палата лордов в Великобритании, Верховный суд в США, а также высшие судебные инстанции в других странах англосаксонского права все чаще отказываются от соблюдения собственных решений.

Разумеется, это не означает полной утраты роли и значения правовых доктрин как источника права на современном этапе или в ближайшем будущем. В связи с этим верным представляется предостережение О. А. Жидкова о том, в частности, чтобы не спешить «сбрасывать со счетов» доктрину stare decisis в США, ибо сами судьи Верховного суда отдают себе отчет в том, что пренебрежительное обращение со своими предшествующими решениями и прецедентами подрывает престиж суда и всей правовой системы США .

Речь при этом идет лишь о четко обозначившейся за последние десятилетия линии на уменьшение значимости правовой доктрины как источника права, о появлении тенденции к ослаблению ее роли и значения в системе источников англосаксонского права.

Среди источников англосаксонского права нередко выделяется в качестве самостоятельного источника «разум». Однако ни в учебной, ни в научной юридической литературе нет и, по-видимому, не может быть строгого определения данного источника права. Основная причина этого заключается в том, что «разум» как источник права рассматривается по общему правилу не в «измерении», как большинство других источников англосаксонского права, а в фактическом, сугубо эмпирическом плане.

При попытках выработки общего понятия «разума» как источника права и более четкого о нем представления в одних случаях исследователи рассматривают его как некое разумное средство восполнения имеющихся пробелов в статутном праве, в других - как повседневную жизнь, суть общего (судейского) права.

Известно в связи с этим другое утверждение видных английских юристов (Кок и др.) о том, что «разум - это жизнь права, и общее право есть не что иное, как разум». Однако при этом делается пояснение: «Разум не является каким-то неопределенным чувством справедливости конкретных индивидуумов». Это есть «разум» «в том виде, в каком он понимается судьями, заботящимися прежде всего о создании стройной системы права» .

Наконец, некоторыми исследователями «разум» воспринимается (исключительно в правоприменительном плане) в виде принятия разумного судейского решения по тому или иному делу в условиях, когда имеются серьезные пробелы в механизме правового регулирования отношений в рассматриваемой сфере.

Причем речь идет не о произвольном решении судей по конкретному делу, а о правовых доктринах, сложившихся с учетом правовых традиций и принципов, общих и местных обычаев, обслуживающих данную сферу общественных отношений.

Вынесение судебного решения на основе «разума» - это прежде всего поиски решения, наиболее соответствующего нормам действующего права, а поэтому наиболее удовлетворительно обеспечивающего порядок в сочетании со справедливостью, которая и составляет основу права.

Поиск решения на основе «разума» не является ничем не обусловленным произвольным процессом. В ходе такого поиска «необходимо прежде всего руководствоваться общими принципами действующего права, в чем играют определенную роль доктрины, а также, главным образом в Великобритании, попутные высказывания судей о праве (obiter dictum)». Определенное значение имеют также судебные решения, создающие прецедент сами по себе или в совокупности с другими судебными решениями, не являющиеся прецедентами.

Понятие правовой доктрины

Определение 1

Правовая доктрина – это гармоничная и целостная система принципов, взглядов, концепций, идей, представлений и моральных норм права, обусловленная духовным и интеллектуальным развитием, политико-правовой культурой и моральными принципами общества.

Данное явление получило свое распространение еще в древнем Риме, где мнения таких юристов как Папиниан, Гай, Павел, Ульпиан и Модестин были признаны обязательными для судей. Начиная с императора Августа работы, данных авторов получили о значение jus respondendi, то есть судья при вынесении решения мог сослаться на мнение одного из вышеуказанных юристов.

В дальнейшем данное явление не получило своего развития в качестве самостоятельного источника права.

Современные правовые системы, за некоторым исключением, не содержат правил о применении доктрины в качестве источника. Примером может служить Швейцария, в гражданском праве которой предусмотрена возможность в случае возникновения пробела в праве ссылаться на мнения авторитетных ученых-юристов.

Иначе обстоит дело в мусульманской системе права, где труды видных ученых правоведов всегда были и до сих пор остаются обычным источником права, на который всегда может сослаться суд.

Определение 2

Правовая доктрина, в том числе, представляет из себя систему господствующих в обществе представлений и воззрений о праве, с помощью нее возможно творческое преобразование всех частей правовой системы: правосознания, правотворчества, правореализации и позитивного права.

Правовая доктрина в России

В России существуют такие нормативно-правовые акты как военная и экологическая доктрина, доктрина об информационной безопасности, которые не имеют ничего общего с мнением авторитетных ученых-юристов, так как носят нормативный характер. В то же время место данных нормативных актов в общей иерархии законов страны строго не установлено и, фактически, остается неясным.

Гражданский, Семейный, Арбитражно-процессуальный Кодексы признают, что нормы иностранного права определяются при помощи их официального толкования доктриной соответствующего иностранного государства.

В статье 38 Статута Международного Суда источником права, который может применять Международный Суд, является доктрина, то есть мнение наиболее квалифицированных юристов в сфере публичного права.

Другими словами, в такой ситуации российским правом признаётся правовая доктрина как источник международного права.

Так или иначе, остается неопределённым место правовой доктрины в единой системе источников российского права. Правовая доктрина играет важную роль и может косвенно признаваться в качестве источника права только в силу её фактического признания при создании и формально-юридическом закреплении в законах таких явлений как:

• принцип права;
• юридическая дефиниция;
• толкование норм права Высшей судебной инстанцией;
• порядок разрешения коллизий;
• способы оформления юридических документов;
• юридические презумпции.

Классификация правовых доктрин

Правовые доктрины могут быть классифицированы в соответствии с:

• формой выражения – быть письменными и неписьменными;
• отношением к религии – являться религиозными и светскими;
• сферой применения – доктрины международные и национальные;
• способом санкционирования – обязательные для исполнения и рекомендуемые;
• содержанием – копирующие иные правовые источники или носящие самостоятельное юридическое значение;

Применение в юридической практике правовых доктрин может быть обусловлено такими обстоятельствами как:

• пробелы, противоречия, неопределённость в позитивном праве;
• общее принятие доктринальных взглядов сообществом юристов;
• авторитетность и духовно-культурное основание правовой доктрины.